El sueño de transparencia y rendición de cuentas en el Sistema Anticorrupción de Nuevo León

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El sistema anticorrupción de México no podrá rendir frutos si no cumple con dos condiciones: Una, que si bien existe una instancia nacional de coordinación encargada de delimitar una política nacional anticorrupción, es en los estados y municipios en donde debe ponerse mayor énfasis en la prevención, combate y sanción de los hechos de corrupción; y dos, que la actuación de todos los órganos y estructuras anticorrupción se sometan a un escrutinio público reforzado bajo los principios de máxima divulgación, máxima eficacia y transparencia activa (Castilla Juárez 2012). La presente colaboración se centrará en esta segunda condición, particularmente respecto del carácter de sujeto obligado a transparentar y rendir cuentas de sus decisiones y procedimientos del Comité de Selección del Sistema Estatal Anticorrupción del Estado de Nuevo León (SEANL).

En mayo de 2018 publiqué una colaboración relacionada con este tema (https://altavz.com/2018/05/11/la-designacion-de-la-magistratura-anticorrupcion-en-nuevo-leon-una-oportunidad-perdida/). La colaboración de ahora es el segundo capítulo de esta historia de opacidad y falta de rendición de cuentas.

Una vez concluido el procedimiento para la configuración de la lista de personas aspirantes al cargo de la Magistratura Anticorrupción a cargo del Comité de Selección del SEANL, para que el Congreso del Estado designara a quien desempeñaría dicho cargo, se formularon solicitudes de acceso a la información al referido Comité peticionando, entre otra información, lo siguiente: : (i) los criterios, parámetros o ponderación para la evaluación y el análisis de perfiles de las personas aspirantes y (ii) las razones y fundamentos legales de la integración final de la lista de aspirantes al cargo de Magistratura Anticorrupción que se propuso al Congreso. 

El referido Comité de Selección del SEANL jamás respondió a dichas solicitudes de acceso a la información. Esto es, el Comité incumplió con su deber constitucional no solamente de permitir el acceso a información pública, sino, sobre todo, de justificar la integración de la lista que remitió al Congreso, es decir, incumplió con su obligación de rendir cuentas para poder ser “monitoreado y vigilado.” (Schedler 2011, 81).

En contra de la falta de respuesta del Comité de Selección se interpuso el recurso de revisión ante la Comisión de Transparencia y Acceso a la Información de Nuevo León (COTAI). En esta instancia, la COTAI resolvió que el Comité de Selección del SEANL no contaba con el carácter de sujeto obligado porque, desde su perspectiva, “no reciben recursos públicos, pues su encomienda es de calidad honorífica”; además, porque “[t]ampoco ejercen recursos públicos” y en razón de que “dicho Comité, tampoco realiza actos de autoridad.” (RR/45/2018, 25-6. Énfasis en el original).

Afortunadamente, el pasado 22 de noviembre, el Poder Judicial de la Federación resolvió que, efectivamente, el Comité de Selección del SEANL sí tiene el carácter de sujeto obligado a transparentar y permitir el acceso a su información y proteger los datos personales que obren en su poder, de acuerdo con la Ley de Transparencia del Estado, porque, claramente, dicho órgano del SEANL: 

(i) Realiza actos de autoridad cuando genera y envía al Congreso del Estado la lista de candidatos que cumplen los requisitos para el cargo de Magistratura Anticorrupción, y con base en dicha lista el órgano legislativo elige a quien ocupará el cargo; (ii) este acto es equivalente al de una autoridad porque afecta los derechos de quienes participan en la convocatoria, dado que la conformación de la lista se elabora de forma unilateral, obligatoria y sin intervención de la voluntad de las personas aspirantes al cargo; y, finalmente, (iii) porque el Comité de Selección del SEANL, como autoridad, impone su voluntad hacia los particulares sin necesidad de que dicha voluntad sea refrendada por algún tribunal y, en ese sentido, las personas a quienes se incluye en la lista tienen una expectativa de derecho y, por otro lado, a quienes no se incluye en la lista, pierden su posibilidad de acceder al puesto. (746/2018, 13). 

Esto es, cuando el Comité de Selección conforma la lista para que el Congreso del Estado designe a quien ocupará el cargo, actúa como autoridad y, por consecuencia, es sujeto obligado a transparentar y permitir el acceso a su información. Más aún si se tiene en cuenta su importante función en el sistema anticorrupción: Permitir designaciones transparentes, abiertas y competitivas que logren la implementación de una política orientada “a la generación de capacidades centradas en el mérito, la legalidad, la certeza y la igualdad de oportunidades como el antídoto para evitar la captura de los puestos públicos…” (CIDE-RRC 2018, 7).

En este caso fue inconcebible que el Comité de Selección del SEANL se abstuviera de responder las solicitudes de acceso a la información y de rendir cuentas de sus decisiones; también resultó increíble que la COTAI, a pesar de los argumentos que se le presentaron en el recurso de revisión, concluyera que el Comité de Selección no tenía el carácter de sujeto obligado. 

Ojalá pudiera concluir que esta historia ha terminado y que, como manifestó el Juzgado de Distrito, la COTAI ha resuelto el asunto ordenando al Comité el acceso a la información solicitada hace un año y medio y rendir cuentas de sus decisiones, pero no, de forma decepcionante, y contrario a su función de órgano garante de nuestro derecho humano de acceso a la información y en contra de su función de defensor de uno de los pilares de la democracia en Nuevo León, la Comisión de Transparencia ha decidido prolongar más el asunto y ha combatido la sentencia del Juzgado de Distrito. Al no abstenerse de interponer la revisión de la sentencia, la COTAI está contribuyendo a que la transparencia y la rendición de cuentas en el Sistema Anticorrupción en Nuevo León sea solamente un sueño.

Fuentes consultadas.

Castilla Juárez, Karlos A. 2012. Libertad de expresión y derecho de acceso a la información en el Sistema Interamericano de Derechos Humanos. México: CNDH.

CIDE-RRC. 2018. Hacia una política nacional anticorrupción. Bases para una discusión pública. (documento preliminar). México: CIDE.

COTAI. Resolución recaída al recurso de revisión RR/45/2018. 03 de agosto de 2018. 

Poder Judicial de la Federación. Juzgado Segundo de Distrito del Centro Auxiliar de la Novena Región, con residencia en Zacatecas, Zacatecas. Sentencia recaída al Juicio de Amparo Indirecto 746/2018 del índice del Juzgado Tercero de Distrito, con sede en Monterrey, N.L. 22 de noviembre de 2019.

Schedler, Andreas. 2011. ¿Qué es la rendición de cuentas? En Transparencia y rendición de cuentas, comp. José Sosa, 77-106. México: BBPAdf/Siglo XXI.

Un año de reformas constitucionales en México

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En unos cuantos días el Gobierno del Presidente Andrés Manuel López Obrador cumplirá su primer año de ejercicio del poder. Aunque este período puede evaluarse desde diversos aspectos, he decidido centrarme en esta colaboración en las reformas constitucionales que se han propuesto y aprobado en estos doce meses. Lo hago con la convicción de que las normas constitucionales tienen un valor para la gobernanza de un país y, por tanto, reconociendo que las reformas constitucionales que hasta la fecha se han aprobado representan algo importante para el país y, desde luego, para quienes llaman a este tiempo político como la Cuarta Transformación de México (4T). Finalmente, escribo estas líneas con el objetivo de revalorar el cambio constitucional como una adecuación institucional indispensable para la democracia mexicana.

Dado que en nuestro país contamos con un sistema presidencial, aun demediado como le llama Salazar Ugarte (2017), las reformas constitucionales regularmente se periodizan para su análisis por administraciones presidenciales, reconociendo así el factor de poder que representa el Ejecutivo Federal en las relaciones político-constitucionales. De hecho, en su portal de Internet, la propia Cámara de Diputados agrupa las reformas a la Constitución de 1917 bajo tres criterios: i) por Decreto en orden cronológico, ii) por artículo reformado y iii) por periodo presidencial.

Debe reconocerse en primer lugar que cualquier cambio constitucional, dentro o fuera de la 4T, es parte del problema general del cambio en las instituciones políticas, según nos explica Negretto (2015). De acuerdo con este autor, pueden existir incentivos para iniciar un proceso de cambio constitucional, sea por medio de una reforma o por una nueva constitución, tales como “transformaciones políticas a nivel del Estado o del régimen, cambios en el equilibrio de poderes entre actores partidarios, y crisis institucionales derivados de un desempeño deficiente de la constitución.” (70).

Tal parece que estos tres incentivos han estado presentes durante este año en la política de reforma constitucional amloísta: Al menos en el nivel discursivo el nuevo gobierno se asume como una transformación de régimen; sin duda, el partido MORENA representa un nuevo ajuste en el equilibrio de poder entre los partidos políticos nacionales y, finalmente, en algunos casos, como en el tema educativo, el gobierno parte de la premisa de un deficiente o perverso diseño y funcionamiento de las normas constitucionales.

Veamos en primer lugar las reformas constitucionales propuestas directamente por el Presidente o por su partido en este primer año.

La primera de ellas es la relativa a la Guardia Nacional. Esta modificación constitucional, como recordamos, se propuso en su momento como una de las estrategias de seguridad pública del país más importantes para el Gobierno Federal. La declaratoria de aprobación del decreto respectivo se realizó hasta que se contó con la aprobación de  la totalidad de las 32 Legislaturas Estatales, y con ello el Presidente y su partido demostraron los recursos de poder con los que cuentan para el cambio constitucional: Sólo requerían 17 legislaturas pero esperaron hasta que fuera aprobada de forma unánime en los estados.

Una segunda reforma constitucional es la relativa a la adición al artículo 19 constitucional de otras conductas delictivas que justifican la prisión preventiva oficiosa. Para esta modificación constitucional la declaratoria respectiva se pronunció con 20 votos aprobatorios de los Congresos Locales. AMLO ha reiterado en suficientes ocasiones que con esta modificación se desmarca de sus antecesores, porque agrega como delito que justifica la prisión preventiva oficiosa conductas como el uso de programas sociales con fines electorales y la corrupción en sus tipos de enriquecimiento ilícito y ejercicio abusivo de funciones; no obstante, no se tomó en cuenta la opinión en contrario de organismos como ONU-DH y la CIDH que señalaron algunos problemas al ampliar el catálogo de delitos, dado que esto representaría una posible inconvencionalidad y una probable causa de la crisis del sistema carcelario (https://www.animalpolitico.com/2019/01/onu-cidh-diputados-prision-preventiva/).

La tercera es una de las modificaciones que asume una falla en el diseño y funcionamiento de la institución constitucional. Me refiero a la reforma (¿o contrarreforma?) en materia educativa. Este cambio sirve no solo para cumplir promesas de campaña, sino para  marcar diferencia con el gobierno anterior, el cual había promovido la aprobación de “su” reforma educativa (¿o contrarreforma?) en 2013. A diferencia de las dos anteriores que fueron iniciadas por MORENA, esta tercera sí fue presentada directamente por el Ejecutivo Federal. Ahora la declaratoria de reforma se da cuando se contabilizaron 22 votos a favor de los legisladores en los estados.

La siguiente reforma, la cuarta que podemos atribuir directamente a este gobierno, aún no se publica en el Diario Oficial de la Federación, pero hasta ahora  ya cuenta con los 17 votos necesarios de las Legislaturas Locales. Me refiero a la revocación de mandato. Esta es una reforma que, sin duda, aun con sus adecuaciones respecto a que no pueda ser peticionada más que por ciudadanos y ciudadanas, hará posible que el Presidente demuestre nuevamente su poder y su legitimidad en las urnas en marzo del 2022. Con esta adecuación se reajustará el funcionamiento institucional del régimen presidencial mexicano, dado que la solicitud de revocación de mandato, si bien debe ser solicitada por al menos el tres por ciento de electores y con una dispersión geográfica en diecisiete entidades, regularmente es movilizada por líderes y partidos políticos, a favor y en contra. En 2021-2022, muy probablemente será instrumentada para que el Presidente cumpla su promesa de campaña de consultar su permanencia o no en el cargo, pero bien podría ser utilizada en contra en un futuro gobierno, con la consecuente inestabilidad del respectivo gobierno presidencial.

Finalmente, aunque no sean directamente sus propuestas, sí fueron aprobadas con la amplia mayoría de MORENA en la Cámara de Diputados y en Congresos Locales, están las reformas constitucionales en las siguientes materias: extinción de dominio, paridad de género y pueblos y comunidades afromexicanas. La primera agrega, entre otras cosas, la facultad del Congreso de la Unión de expedir la legislación nacional y única en esta materia, esto es, las Legislaturas Estatales ya no tienen esta facultad; por la segunda, se adiciona en la Constitución el principio de paridad entre géneros no solo para los cargos públicos electivos, sino también para los de nombramiento, por ejemplo para la integración de los gabinetes de los Ejecutivos federal y locales; por último, la tercera reconoce como parte de la multiculturalidad del país a los pueblos y comunidades afromexicanas, esto es, lo que también se conoce como la tercera raíz de la mexicanidad.

En síntesis, en este primer año se ha reformado la Constitución Mexicana en siete ocasiones. Algunas de estas reformas han sido bandera política del Presidente de la República, tales como la revocación de mandato, delitos de hechos de corrupción como delitos graves, el problema educativo y de los maestros del país y, más recientemente, la Guardia Nacional. En todo caso, al menos por lo que hace a las reformas directamente atribuibles al Presidente y a MORENA, parecería que este año ha refrendado lo que acontecía con presidencias anteriores: Por un lado, que se incorporan a la Constitución intereses coyunturales o visiones particulares de los presidentes (Carbonell, 2008: 252); y, por el otro, que los reformadores de la Constitución, en una suerte de fetichismo constitucional como le llaman Casar y Marván (2014), esperan que la reforma por sí misma transforme la realidad del país.

Parecería ser que en lo que concierne a la reforma constitucional, este primer año continúa siendo más de lo mismo de los gobiernos anteriores, es decir, como afirma Garza Castillo (2010), “la ausencia de un nuevo pacto fundador de la nueva realidad política mexicana, ha facilitado el desarrollo de un proceso de adaptación y no de transformación.” (417). Ni siquiera la llamada 4T ha sido suficiente para convocar a un recambio constitucional suficientemente profundo. Todo lo contrario, hemos seguido por el camino de la revisión o reforma constitucional pero sin asumir este proceso con temor y con temblor. (García-Atance, 2002).

Referencias bibliográficas.

Carbonell, Miguel. (2008). Constitución, reforma constitucional y fuentes del derecho en México. Mexico: Porrúa/UNAM.

Casar, María Amparo y Marván, Ignacio. (2014). “Pluralismo y reformas constitucionales en México: 1997-2012”. En íd. (coords.), Reformar sin mayorías. La dinámica del cambio constitucional en México: 1997-2012. México: Taurus.

García-Atance, María Victoria. (2002). Reforma y permanencia constitucional. Madrid: CEPC.

Garza Castillo, Mario A. (2010). “Continuidad y revisión constitucional en el México post-autoritario como factores estructurantes de la cartelización del sistema de partidos (1997-2008). En Torres Estrada, Pedro Rubén y Núñez Torres, Michael (coords.), La reforma constitucional. Sus implicaciones jurídicas y políticas en el contexto comparado. México: Porrúa/EGAP/Cátedra de Derecho.

Negretto, Gabriel L. (2015). La política del cambio constitucional en América Latina. México: FCE/CIDE.

Salazar Ugarte, Pedro. (2017). El Poder Ejecutivo en la Constitución mexicana. Del metaconstitucionalismo a la constelación de autonomías. México: FCE.

Combatir la corrupción: Incentivos y reformas institucionales

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El pasado 19 de octubre se presentó en la Feria Internacional del Libro del Tec de Monterrey la obra cumbre de Susan Rose-Ackerman y Bonnie J. Palifka: Corrupción y gobierno. Causas, consecuencias y reformas (2019, Marcial Pons, Madrid). Junto con Daniel Butruille, tuve el honor de comentar el libro. Las siguientes líneas son una síntesis de mi participación en dicho evento.

En primer lugar, debe señalarse que para México es indispensable un libro como el de las autoras porque, desafortunadamente, a lo largo de nuestra historia la corrupción ha sido una constante. Por poner un par de ejemplos, es de todos conocida la famosa frase de la época colonial según la cual las órdenes de la metrópoli debían ser “obedecidas pero no cumplidas”; o bien, recordemos que en 1917 los Constituyentes de Querétaro, de último momento, incluyeron reglas constitucionales sobre la contratación de obra pública, con el objetivo de evitar “los fraudes y los favoritismos, bien conocidos del antiguo régimen.” 

Estas mínimas referencias al problema histórico de la corrupción en México nos indican lo necesario que es contar con un estudio científico sobre lo que hace posible los hechos de corrupción (causas) y cuáles son sus efectos (consecuencias), así como reconocer qué arreglos institucionales han sido más exitosos en el mundo y bajo qué circuntancias (reformas).

En su libro, Rose-Ackerman y Palifka explican que la “corrupción se produce en la intersección entre los incentivos específicos a una situación, las instituciones sociales generales y la ética personal.” (60). Entre las múltiples consecuencias de la corrupción señalan: bajo crecimiento, baja inversión, alta desigualdad, educación de mala calidad, altas tasas de criminalidad… (61). La agenda de la reforma debe estar “en el modo de operación del gobierno” (71) y en “políticas que cambian los incentivos económicos de la corrupción.” (522).

Enseñanza imprescindible para nuestro país: Si no intentamos modificar o intervenir en los incentivos económicos que faciltan los tratos corruptos, nuestros esfuerzos sociales serán muy poco eficaces. En algunos casos nuestras políticas públicas no sólo serán inefectivas sino, incluso, contraproducentes.

Para el México actual, resulta ilustrador centrarse en una de las afirmaciones de las autoras: “quienes sotienen que ‘el pescado se pudre de la cabeza hacia abajo’ tienen una visión demasiado simplista de la reforma, al concentrarse solo en las personalidades que están en la cúpula.” (545). Las autoras subrayan que dirigentes honrados pueden tolerar corrupción de bajo nivel y que, en otros casos, algunos dirigentes corruptos han apoyado reformas en niveles inferiores justo para aumentar las ganancias en niveles superiores y acallar las demandas por reformas. (545). Por ende, parecería que no es suficiente combatir la corrupción tal como se barren las escaleras, “de arriba para abajo”.

Me centro a continuación en algunas lecciones más para México.

Un tema muy importante para la economía mexicana es el de las contrataciones públicas. Las autoras afirman que en este tipo de gran corrupción se “transfiere[n] ganancias monopolísticas a inversores privados, a cambio de pagos a funcionarios de élite corruptos, que reciben una parte de los beneficios en forma de comisiones ilegales.” (125). Entre otras muchas aportaciones, subrayo la idea de que existen “nodos” en el procedimiento de compra gubernamental en los que se pueden generar beneficios corruptos y sobre los cuales deberían centrarse los arreglos institucionales; por ejemplo, en la selección de los proyectos, el acuerdo corrupto puede consistir en designar proyectos “con lucrativas oportunidades corruptas aunque tengan un valor social bajo.” (136). Las autoras demuestran que “las decisiones sobre qué licitar son tan importantes como las decisiones sobre cómo llevar a cabo la licitación. Los sistemas corruptos no solo usan malos procedimientos; también licitan con frecuencia las cosas equivocadas.” (183-4). Esto es, no solo debemos auditar los procedimientos, sino también lo que se compra y su justificación.

Una enseñanza más para México es la relacionada con los conflictos de interés. Las autoras confirman que un conflicto de interés económico emana  de una confusión de roles, esto es, “[s]i los funcionarios públicos toman decisiones que pueden afectar su patrimonio privado o el de las empresas en las que ellos o sus familiares participan, pueden hacer elecciones sesgadas a favor de estos intereses privados.” (204). Para ello, existen arreglos institucionales como la prohibición de participar en decisiones en las que pudieren tener un interés económico, revelación de activos financieros de los funcionarios públicos, colocación de sus bienes en fideicomisos ciegos, etc. (205). Sin embargo, una faceta más de este problema, y el cual identifican como el de cumplimiento más difícil, es la búsqueda de empleo post cargo público, esto es, “cuando los funcionarios dejan el gobierno [y] son frecuentemente contratados por empresas que tienen negocios con sus anteriores empleadores.” (207). Pronto veremos si el período de enfriamiento de 10 años que se ha aprobado en la Ley de Austeridad Republicana es constitucional.

Por último, las autoras expresan que, en el caso de que muchas o todas las propuestas de reformas que realizan a lo largo de su libro se implementaran, aun así deberíamos preguntarnos el papel que juegan en los incentivos corruptores la naturaleza global de los grandes negocios y de las organizaciones criminales, y, además, el papel que juega en todo ello el lavado de dinero. Respecto de esto último, indican las autoras cómo es que “[e]n algunas ocasiones, es más fácil perseguir penalmente los delitos de lavado de dinero que la corrupción” (535). En general, debe revisarse y acudirse al papel que juega la comunidad internacional.

En síntesis, Corrupción y Gobierno… otorga una invaluable lección para la política anticorrupción en México: Debemos centrarnos en políticas que cambien los incentivos económicos de la corrupción. Aunque el libro es amplio en cuanto al estudio de otras facetas del combate de este fenómeno (reforma de la función pública, reorganización administrativa, uso del derecho penal, financiamiento de campañas políticas…), contrataciones públicas, conflictos de interés, papel de la comunidad internacional y estrategias contra el lavado de dinero, resultan indispensables actualmente en México. Conozcamos cuáles son los incentivos económicos de la corrupción y propongamos soluciones congruentes y eficaces.

Acción afirmativa para el Tribunal Electoral de Nuevo León

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El pasado 25 de septiembre la Junta de Coordinación Política (JUCOPO) del Senado de la República aprobó el Acuerdo por el que se remiten a la Comisión de Justicia los expedientes de los candidatos a ocupar el cargo de Magistrada o Magistrado de los órganos  jurisdiccionales locales en materia electoral. Para el caso del Tribunal Electoral del Estado de Nuevo León (TEENL), hay quince personas que cumplieron con los requisitos señalados en la Convocatoria emitida el 10 de septiembre. De estas personas, 5 son mujeres y 10 hombres. Sostengo que el nombramiento para la renovación de la vacante de magistratura electoral del TEENL debe recaer en una mujer.

En primer lugar, recordemos que el TEENL se integra actualmente con tres magistraturas (artículo 44 de la Constitución de Nuevo León). Desde 1996 a la fecha, esto es por más de veinte años de historia del TEENL, de 30 personas que han integrado el órgano jurisdiccional únicamente 4 han sido mujeres (13.33%) y 26 han sido hombres (86.66%). Si vemos por período electoral la conformación del TEENL, esto es, según el número de mujeres magistradas con relación al total de cargos del tribunal, los datos son los siguientes: En 1997 y 2003 existió solamente una mujer y dos hombres (33.33 y 66.66 por ciento, respectivamente); en 2006 y 2009, una mujer y cuatro hombres (25 y 75 por ciento); y en 2000, 2012, 2015 y 2018, solamente hombres (100 por ciento).

Ahora, desde el 7 de junio pasado que entró en vigor la reforma constitucional, el principio de paridad entre géneros en la integración de gabinetes de los ejecutivos Federal y estatales, así como de órganos autónomos (Diario Oficial de la Federación del 6 de junio de 2019), existe la inobjetable obligación jurídica de realizar todas las medidas necesarias para fomentar la integración de las mujeres no solamente en los cargos electivos, sino también en las funciones de gobierno.

Esta obligación no puede eludirse aduciendo que para los Tribunales Electorales les aplica más bien la disposición que se contiene en el artículo 94 reformado, cuyo texto es el siguiente: “La ley establecerá la forma y procedimientos mediante concursos abiertos para la integración de los órganos jurisdiccionales, observando el principio de paridad de género.” No es así, porque esta regla se refiere a la carrera judicial en el Poder Judicial de la Federación y no a los órganos jurisdiccionales locales en materia electoral. Más bien, la obligación de paridad se sustenta en que los Tribunales Electorales tienen la naturaleza de órganos autónomos, incluso después de la reforma de 2014 y aunque la facultad de nombramiento recaiga ahora en el Senado.

Por otro lado, la obligación de que la designación de la magistratura vacante del TEENL recaiga en una mujer, no se sustenta solamente en la reforma constitucional de junio pasado, lo cual debería ser suficiente por sí mismo para justifcar una medida afirmativa; esta afirmación también puede tener justificación teórica en, como afirma Anne Phillips (1998), la “extraordinariamente deficitaria representación de las mujeres en los organismos políticos mundiales”. Y en este sentido, aunque la autora se refiera a cargos electivos, también podríamos predicarlo de cargos de nombramiento como los de la magistratura electoral: “[c]uando las características de los elegidos se desvían en grado significativo de las del electorado como un todo hay una razón evidente para decir que algo está mal.” (“¿Qué tiene de malo la democracia liberal?”, en La democracia en sus textos, del Águila, Rafael et al., Alianza Editorial, Madrid, 321). Ya vimos cómo, en veinte años de existencia, el TEENL ha estado integrado con un escaso 13.33% de mujeres y un abrumador 86.66% de hombres. Algo debe andar mal en la integración del Tribunal cuando la participación de mujeres no ha llegado en todo este período visto de forma global ni siquiera al 30 por ciento, porcentaje mínimo con el que inició la historia de las cuotas electorales en México; o bien al menos llegar a los porcentajes de mujeres en los tribunales constitucionales en el mundo, por continente, que si bien no son suficientes, sí son muchos más amplios que el “récord” del TEENL: En efecto, en América Latina existe un 29% de mujeres en las cortes constitucionales; en Europa occidental, 20%; en Europa oriental, 28%; en África, 25% y en Asia, 11% (Flores Sánchez, “Mujeres en la judicatura federal en México, disponible en: https://www.ijf.cjf.gob.mx/publicaciones/revista/33/05%20Aquiles.pdf). 

Ahora, ¿qué debe hacer el Senado para enmendar esta situación? Lo ideal habría sido que la convocatoria que emitió la JUCOPO hubiese contenido las medidas afirmativas necesarias para cumplir desde una perspectiva material con la igualdad entre mujeres y hombres, tal como fue el caso de la convocatoria que emitió el Consejo de la Judicatura Federal para el Primer concurso interno de oposición para la designación de Juezas de Distrito (DOF del tres de julio de 2019) o como el concurso dirigido solamente a mujeres para cubrir vacantes del Servicio Profesional Electoral que emitió el Instituto Federal Electoral en 2013; esto, desafortunadamente ya no fue así como se puede verificar en la convocatoria de la JUCOPO del pasado 10 de septiembre y la cual no contiene medida especial alguna como acción afirmativa. 

No obstante, tanto la Comisión de Justicia a la que se remitieron ya los expedientes de las personas aspirantes al cargo que cumplieron los requisitos, como el Pleno del Senado cuando vote el dictamen respectivo, tienen una clara obligación: ¡Cumplir con la Constitución! En ese sentido, si la JUCOPO violó nuestra Ley Fundamental, como afirma Ma. del Carmen Alanís (El Universal, 26 de septiembre de 2019), porque la convocatoria es omisa en hacer cumplir el principio de paridad de género en estos órganos autónomos, corresponde ahora a la Comisión de Justicia y al Pleno del Senado reparar esta omisión. Las medidas para las vacantes que se cubrirán en todo el país, según concluye Alanís, deben consistir en alguna de estas: “a) si la magistratura vacante se da en algún tribunal conformado solo por magistrados hombres, deberá designarse a una mujer; 2) si se dan dos vacancias simultáneas, al menos una tendrá que ser para una mujer, y 3) la magistratura vacante deberá ser ocupada por mujer en todos los estados donde la diferencia en número entre hombres y mujeres con la conformación actual supere a uno.”

Nuevo León está en el primer supuesto, por tanto, el nombramiento que para el TEENL emita el Senado próximamente debe recaer en una mujer. Aun con esta medida el órgano jurisdiccional electoral de Nuevo León, apenas alcanzaría su máximo histórico de mujeres: 33.33%. Sin duda, muy lejos de una democracia paritaria.

 

 

¿Muerte civil para las y los servidores públicos corruptos?

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Recientemente, el Congreso del Estado aprobó la nueva Ley de Responsabilidades Administrativas del Estado de Nuevo León (LRANL). Una de las novedades de la Ley es la posibilidad de que se sancione con inhabilitación definitiva para desempeñar empleos, cargos o comisiones en el servicio público y para participar en adquisiciones, arrendamientos, servicios u obras públicas a las y los servidores públicos que cometan faltas administrativas graves o hechos de corrupción (art. 78, fracción V). Por su parte, el Senado de la República como cámara de origen aprobó en marzo pasado un decreto de reforma al Código Penal Federal y a la Ley General de Responsabilidades Administrativas (LGRA), instituyendo la inhabilitación definitiva; esta iniciativa está ahora en comisiones en la Cámara de Diputados. 

El objetivo de esta colaboración es delinear algunos problemas de lo que se ha denominado en los medios como “muerte civil”. 

Acerca de la formalidad del término, es cierto que periodísticamente resulta muy atractivo usar el término de “muerte civil”, pero este no es exacto, porque la institución no implica la pérdida de otras capacidades como el ejercer el sufragio activo. Lo que implica en verdad es solo la prohibición permanente de incorporarse a un empleo, cargo o comisión de naturaleza pública.

La delimitación de este tipo de sanción de acuerdo con la LGRA (art. 78) es solo temporal y fluctúa en el siguiente rango:

a).- De tres meses a 1 año, si la falta no causa daños o perjuicios y que no exista beneficio o lucro alguno. b).- De 1 hasta 10 años, si el monto de la afectación de la falta administrativa grave no excede las 200 UMAS ($16, 898.00). c).- De 10 a 20 años, si se exceden las 200 UMAS.

La nueva LRANL publicada en el Periódico Oficial del Estado el pasado 7 de junio de 2019, agrega también la inhabilitación definitiva. Para ello, segmenta los supuestos de inhabilitación de la siguiente forma:

a).- Inhabilitación temporal de tres meses a 1 año cuando la falta no causa daños o perjuicios y que no exista beneficio o lucro alguno.  b).- Inhabilitación temporal de 1 a 10 años cuando el monto de la afectación de la falta administrativa grave no excede de 1, 500 el valor diario de la UMA ($126, 735.00). c).- Inhabilitación definitiva cuando el monto de la afectación exceda las 1,500 UMAS.

Este mismo modelo adoptado en Nuevo León fue el aprobado por el Senado en marzo pasado, aunque se mantiene la frontera de la gravedad en 200 UMAS y no en 1,500 como la local.

Considero que es importante preguntarnos como sociedad si 20 años de inhabilitación temporal constituyen un castigo suficiente que garantice la protección del bien común en los casos en que así sea pertinente según la LGRA. Para el Congreso de Nuevo León (norma ya vigente) y para el Senado (norma en proceso legislativo), parecería que la respuesta es negativa. No, no son suficientes 20 años de inhabilitación.

En este sentido, si la corrupción es tan grave como para justificar una sanción gravosa como la inhabilitación permanente para ser funcionario público, ¿no podría ser igualmente plausible como consecuencia penal en algunos de los delitos en los que conforme al artículo 19 constitucional se puede ordenar la prisión preventiva oficiosa, como, por ejemplo, abuso o violencia sexual contra menores, delincuencia organizada, homicidio doloso, feminicidio, violación, secuestro, trata de personas…? 

Señalo esto porque el Congreso Local no adecuó el Código Penal del estado para incluir como sanción penal la inhabilitación definitiva; y el Senado sólo se refirió a los delitos por hechos de corrupción (art. 212 del Código Penal Federal), pero no a otras posibles conductas delictivas que pudieran ser responsabilidad de personas que fungen como servidores públicos y que deberían ser más gravosas en cuanto a su sanción, como por ejemplo, cuando el abuso sexual o violación fuese cometida por quien desempeñe un cargo o empleo público (art. 266 Bis Código Penal Federal): ¿No sería igualmente recomendable que un agente de migración abusador sexual o violador de una niña o niño fuera inhabilitado definitivamente para desempeñar cargos públicos, tal como se propone por el Senado para servidores públicos corruptos?

Ahora, estrictamente en el ámbito de las responsabilidades administrativas, en el artículo 109, fracción III de la Constitución Política se establece como posibilidad de sanción a servidores públicos el siguiente catálogo: amonestación, suspensión, destitución, inhabilitación y sanciones económicas. Como puede advertirse, la norma constitucional no especifica claramente que pueda imponerse una inhabilitación definitiva. Dudo que respecto de una restricción de derechos de esta magnitud, la CPEUM haya dejado libertad de configuración al legislador ordinario. Desde esta perspectiva, ¿puede considerarse que la creatividad del Congreso Local está acorde a la CPEUM a pesar de que en esta no se contempla expresamente el supuesto de inhabilitación permanente? En todo caso, aun aceptando que la Constitución permite la libre configuración del legislador, ¿podía el Legislativo Local crear un supuesto novedoso cuando todavía no se aprueba la reforma a la Ley General respectiva, la cual es jerárquicamente superior a la ley local de responsabilidades administrativas? ¿Tenía el legislador local libertad configurativa para crear una frontera sancionatoria no de 200 UMAS, sino de 1,500?

En síntesis, parecería que en este tema debemos exigir a nuestros representantes: Primero, un debate serio y profundo sobre si la inhabilitación de servidores públicos debe aumentarse, en algunos casos, de veinte años a permanente; segundo, si acordamos que así deba ser, la decisión pública acerca de si la inhabilitación permanente o definitiva es un camino sancionador solamente para hechos de corrupción o también para otras conductas delictivas, y, finalmente, el ejercicio efectivo de las y los legisladores como defensores de la Constitución.

AMLO y la nueva legitimidad democrática

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La opción política que representa Andrés Manuel López Obrador (AMLO) goza de una legitimidad electoral indiscutible. AMLO fue electo Presidente de la República con el 53.19 por ciento de los votos expresados en las urnas el 1º de julio del año pasado; y, además, algo que no sucedía en México en casi una generación, su partido, MORENA, obtuvo el 51.40 por ciento de los asientos en la Cámara de Diputados y el 46.09 por ciento en el Senado de la República, lo que le ha asegurado una cómoda relación con el Poder Legislativo.

Las dificultades del gobierno amloísta no están en su origen legitimado democráticamente en las elecciones. Los problemas comienzan cuando su gobierno se vincula con una nueva legitimidad democrática cuyo sustento se encuentra en tres pilares: la imparcialidad de los órganos del Estado; la reflexividad de visiones críticas acerca del bien común; y, por último, la proximidad que reconoce diversas singularidades. El gobierno del Presidente se mueve cómodamente en la tercera dimensión legitimadora, pero muy pobremente en las dos primeras. A continuación explico este punto de vista. El marco teórico de esta colaboración se sustenta en Pierre Rosanvallon y su obra La legitimidad democrática: Imparcialidad, reflexividad y proximidad (Paidós 2010).

Rosanvallon parte de la premisa consistente en que si bien las elecciones continúan siendo el fundamento de la vida democrática, hay “la necesidad de volver a fundar la legitimidad de los regímenes democráticos.” (109). Los fundamentos de la nueva legitimidad están, justamente en la imparcialidad, la reflexividad y la proximidad.

El primer sustento de la nueva legitimidad democrática, la imparcialidad, se encuentra en la implantación de “instituciones independientes encargadas de tareas de control o de regulación antes confiadas a las Administraciones <<comunes>>“. (113). Se trata de agencias reguladoras y de órganos autónomos, incluso constitucionales. En todo caso, su legitimidad deriva de sus procedimientos de decisión, de la deliberación racional que promueven, de la inamovilidad de sus miembros, de su colegialidad, de su autonomía presupuestaria.

AMLO parece no reconocer en este tipo de instituciones del estado mexicano una forma de legitimidad democrática por imparcialidad. El más reciente conflicto fue el tema del ex titular del CONEVAL, el cual de conformidad con el artículo 26 de la Constitución Federal es un órgano autónomo con la importantísima función de medir la pobreza en México y de evaluar los programas de la política de desarrollo social. 

Con todo y la legitimidad electoral del Presidente, y con todos los problemas que pudiese tener en cuanto a resultados institucionales o su costo presupuestal, ¿en verdad podríamos entender nuestra imperfecta democracia sin instituciones como el IFE-INE-OPLES? Si los órganos autónomos fueron creados precisamente para acotar funciones que originalmente correspondían al Ejecutivo (Salazar Ugarte), ¿podría la democracia mexicana absorber el riesgo de debilitar o eliminar este tipo de autoridades?

El segundo sustento de la nueva legitimidad democrática es la reflexividad. Para ello se precisan de instituciones como las cortes constitucionales (191). Este tipo de legitimidad es muy importante para la democracia porque explicita una forma de representación de índole funcional o moral que resulta ser “estructuralmente diferente de la expresión inmediata de las opiniones o de los intereses que procura expresar la representación electoral” (196), y, además, porque aumenta “indirectamente el poder ciudadano sobre las instituciones.” (193).

La posición beligerante hacia el Poder Judicial de la Federación con respecto a las suspensiones en amparos relacionados con uno de sus proyectos clave, esto es, el nuevo aeropuerto de la Ciudad de México, es una expresión del poco respeto que tiene AMLO hacia la legitimidad democrática basada en la reflexividad, en el “saludable freno” de los jueces, en la “vigilancia activa” del poder judicial sobre los poderes, particularmente sobre el Ejecutivo, en la riqueza de la deliberación política que implica la argumentación jurídica.

Finalmente, la nueva legitimidad democrática tiene un tercer basamento: La proximidad. Lo cual significa contar con “presencia, atención, empatía, compasión…” Implica también hacer oír y tomar en consideración la voz del público y, sobre todo, “una atención a la particularidad de cada situación.” (234). Este tipo de legitimidad democrática debe asegurar que cada cual ha sido escuchado, que su problema es reconocido y que, de alguna manera, cuenta. (252). Ahora, desde este punto de vista, “el representante ideal es (…) el que piensa, habla y vive como sus mandantes.” (253). Por ello, desde este tercer fundamento legitimador, “representar significa (…) dar (…) un lenguaje articulado a lo que vive cotidianamente la gente, y constituirla, por eso mismo, plenamente en su condición de ciudadana.” (258-9). En suma, esto configura una política de la presencia cuyo objetivo principal “no es ya organizar un vínculo de obligaciones entre gobernados y gobernantes, sino manifestar que estos últimos comprenden lo que viven los primeros.” (268).

La forma de hablar del Presidente (…magínense, me canso ganso); su manera de vestir; su decisión de no contar con el Estado Mayor Presidencial o de prescindir del avión presidencial para viajar en líneas comerciales; sus conferencias mañaneras; sus frases (no puede haber gobierno rico con pueblo pobre); sus constantes viajes por el país y su política de no salir de él para atender conferencias u compromisos internacionales; son, sin duda, los mejores ejemplos de que AMLO, además de sus votos, solo reconoce como forma de legitimidad democrática la proximidad.

Ojalá, por el bien de todas y todos, el Presidente logre reconocer también la importancia de la imparcialidad y de la reflexividad como expresiones de la legitimidad democrática en México. No obstante, las señales no son positivas, antes bien todo parece encaminarse hacia una nueva consulta electoral legitimadora a la mitad de su gestión.

Adiós a las consultas populares en Nuevo León

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El pasado 17 de junio el Tribunal Superior de Justicia del Estado de Nuevo León (TSJNL) le dijo adiós a cuatro consultas populares que habían planteado ciudadanos y municipios de la entidad. Tal parece que por lo que hace a 2019, el desechamiento de estas solicitudes cancela la oportunidad de que en el estado se realicen consultas populares en un año no electoral. El objetivo de esta colaboración es expresar una crítica a las razones expresadas en los fallos del TSJNL.

Las peticiones de consulta popular fueron presentadas ante la Comisión Estatal Electoral (CEE) por ciudadanos con relación a los municipios de Hidalgo e Higueras; una fue planteada por el municipio de San Pedro Garza García y una más por el municipio de Santa Catarina.

La consulta de Hidalgo proponía una pregunta sobre regularización de la tierra y una más respecto a la introducción de una nueva ruta de transporte en el municipio. La de Higueras pedía que se consultara la creación de la figura de cabildos abiertos. San Pedro se interesó en consultar sobre un plan de movilidad obligatorio para centros de trabajo con más de cincuenta colaboradores. Y Santa Catarina, finalmente, peticionó consultar el retiro de las pedreras y el otorgar más facultades a dicho municipio en materia de medio ambiente.

Para el TSJNL, la consulta de Hidalgo resultó ilegal. La primera pregunta, porque “las atribuciones para regularizar la tenencia de la tierra es exclusiva de la federación”; sin embargo, el razonamiento acepta que “los municipios están facultados para intervenir en la regularización de la tenencia de la tierra urbana” en los términos de las leyes federal y estatal, aunque como no puede intervenir de forma autónoma, entonces la consulta en relación a esta pregunta es ilegal. Parecería que el TSJNL en algunos momentos deja como materia a ser consultada solo las facultades exclusivas de los municipios, aunque el pleno se refiere a un ejercicio “autónomo”. En este tema en particular, el Magistrado Arenas Bátiz formuló voto particular en contra, dado que, sostuvo, si bien en el tema intervienen la Federación, Estados y Municipios, éstos no quedan subordinados al impulso de aquéllos. Semejante razonamiento utiliza el TSJNL para declarar ilegal lo que hace al tema de una nueva ruta: es decir, el municipio sí tiene atribuciones pero no las puede ejercer de forma autónoma porque necesita el concierto de la autoridad estatal de transporte; esto significa que ni siquiera podría plantear ante el Consejo Estatal de Transporte lo que eventualmente le habría podido ordenar la ciudadanía de dicho muncipio. Es decir, ¿ni siquiera la fracción de competencia que sí puede ejercer, la representación ante el órgano de transporte, podría ser consultada?

Respecto a la consulta para Higueras, el TSJNL concluyó que si bien resultaba legal la petición de cabildos abiertos, esto era intrascendente, porque según la mayoría existen todos los medios legales para el acceso a la información de las sesiones de cabildo que requería el solicitante que se consultara. Me queda la percepción de que no se comprendió correctamente el alcance de esta forma de participación ciudadana en los ayuntamientos, conforme a la cual las personas que residen en los municipios tienen el derecho de participar en las sesiones con propuestas específicas, con críticas, con la expresión de su voz ciudadana. En el voto particular del Magistrado Arenas Bátiz se hace mención al caso del Ayuntamiento de Culiacán, Sinaloa; tal vez si la mayoría de magistradas y magistrados hubieran consultado al menos un video de las sesiones de cabildo abierto en dicha ciudad, la consulta en esta pregunta hubiera resultado trascendente para la vida democrática en Higueras y, eventualmente, en otros municipios (https://www.youtube.com/watch?v=Gcvit0mgDe0). 

En lo que hace a la consulta de San Pedro, el TSJNL la desestima porque la argumentación para justificar el plan de movilidad obligatorio para ciertos centros de trabajo en el municipio se fundó en la protección al medio ambiente, a la salud y, según la mayoría, en regular aspectos laborales de los centros de trabajo. Desde mi perspectiva, una cosa es que el municipio haya buscado justificar la consulta en el medio ambiente y la salud, y una muy diferente determinar si el “plan de movilidad” está dentro de sus facultades constitucionales, concurrentes o no. Como señala la Magistrada Buchanan Ortega en su voto particular, tal acción sí cae dentro de la competencia del municipio que comparte con estado y Federación, según el art. 73, fracción XXIX-G de la Constitución Federal. El Municipio, por otra parte, no habría emitido regulaciones laborales como sostiene la mayoría del TSJNL, sino una restricción al tránsito de las personas con la finalidad de mejorar la movilidad en la ciudad. En una parte de su fallo, el TSJNL aduce que no existió información suficiente sobre las acciones para fortalecer la salud con el “vago” plan de movilidad; considero que si este fue el caso, el magistrado ponente debió haber requerido dicha información para contar con todos los elementos al momento de formular y presentar su proyecto de resolución.

En el caso de Santa Catarina, único fallo que se emitió por unanimidad, el TSJNL razona que la consulta es ilegal porque de realizarse su efecto implicaría la modificación de normas jurídicas, lo cual no está en el ámbito competencial del Ayuntamiento. No obstante, me pregunto, ¿no podría legítimamente el Municipio de Santa Catarina, con fundamento en el artículo 68 de la Constitución del Estado, presentar la iniciativa de reforma correspondiente que le exigiera el resultado de una consulta popular?

En todo caso, respecto al papel del TSJNL en esta etapa del procedimiento de consultas populares, restan algunas dudas:

Primero, ¿tendrá claro la mayoría del TSJNL que las normas que rigen las consultas populares deben ser garantía del derecho humano a la participación ciudadana de los nuevoleoneses, y que, por ende, se espera de dicho órgano jurisdiccional una interpretación de las reglas que maximice y no que obstaculice su ejercicio? Segundo, ¿deseará la mayoría del Tribunal ser en verdad un factor que posibilite el ejercicio de este derecho a través de la obligación que tiene, primero, de interpretar las normas de la manera más favorable a las personas y, segundo, de ejercer la facultad de realizar las modificaciones conducentes a las preguntas originalmente planteadas en las solicitudes?

Por el bien de la democracia participativa en el estado espero que las respuestas a estas interrogantes sean afirmativas. De lo contrario, solo nos restará como forma de consulta “democrática” el método a mano alzada.

La 3 de 3 para particulares en Nuevo León

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El 15 de mayo el Congreso del Estado de Nuevo León aprobó, finalmente, la nueva Ley de Responsabilidades Administrativas del Estado de Nuevo León (LRANL). Una obligación legislativa que deriva directamente de la Ley General de Responsabilidades Administrativas (LGRA). El legislativo estatal tardó ocho meses en cumplir su deber de adecuar o expedir la LRANL. No es este, sin embargo, lo que llama la atención; no, lo que en estos días ha ocupado el debate es la “innovación” que incorporaron los legisladores locales: La 3 de 3 para los particulares que tengan algún vínculo jurídico contractual con autoridades públicas.

Organizaciones integradas en la Coalición Anticorrupción han solicitado al Ejecutivo del Estado que utilice su facultad de formular observaciones al decreto del Congreso, es decir, que vete esta innovación. Lo hacen sustentándose en los argumentos que el Ejecutivo Federal formuló como observaciones al decreto de la LGRA en junio de 2016 y que eventualmente sirvieron para que no se incluyera en dicha ley una disposición semejante a la que aprobó el Congreso Local. 

Las  razones del Ejecutivo Federal en ese entonces fueron en síntesis las siguientes: a).- La reforma constitucional de 2015 sólo se refirió a los servidores públicos como obligados a presentar su 3 de 3; b).- El legislador ordinario no tiene permitido ampliar a el catálogo de los sujetos obligados a presentar la 3 de 3; c).- La disposición extensiva viola los derechos humanos de los particulares a la privacidad, a la intimidad, a la seguridad, etc. (https://consejocivico.org.mx/noticias/wp-content/uploads/2019/05/acuse-oficio-gobernador-coalicion-anticorrupcion-3de3-24-de-mayo-2019.pdf). 

Adicionalmente, la COPARMEX Nuevo León afirma que la 3 de 3 para particulares “ahuyentará a IP”. También se sostuvo que si el Gobernador no veta la LRANL, “se desalentará la proveeduría de empresas al Estado.” (El Norte, 30 de mayo de 2019).

Primero un aspecto sobre el alcance de las facultades de un legislador local frente a una ley general, como es la LGRA. El Congreso de Nuevo León, como cualquier otro legislativo estatal, tiene la libertad de configuración normativa dentro de los contornos que la ley general respectiva le permita. Por ejemplo, cuando se adecuó la Constitución Local y la Ley de Justicia Administrativa para incluir la Magistratura Anticorrupción, el Congreso Local estaba obligado a establecer una magistratura especializada en responsabilidades administrativas graves, pero podía hacerlo a través de una sala colegiada o una sala unitaria, como es el esquema de justicia administrativa en nuestro estado. Esto ha sido definido claramente por la Suprema Corte de Justicia de la Nación porque si no fuera así, “las leyes locales en las materias concurrentes no tendrían razón de ser, pues se limitarían a repetir lo establecido por el legislador federal…” (Jurisprudencia P./J. 5/2010).

Queda claro entonces que no cualquier supuesto diferente que se establezca en una ley local frente a una ley general es por sí mismo incorrecto, siempre que se respete el marco general delimitado por el legislador de la Unión. Y, además, igualmente importante, si se trata de alguna restricción a derechos, esa restricción debe ser razonable y acorde a las normas constitucionales. Por lo que el debate debe centrarse, más bien, como lo ha puesto en evidencia la Coalición Anticorrupción, en discutir si la obligación de los particulares de presentar declaraciones patrimoniales y de intereses, y de constancia de entrega de la declaración fiscal, es constitucional o restringe de manera injustificada derechos de los particulares.

También sería importante que debatiéramos si en la prevención, combate y sanción de la corrupción la medida es idónea para ello, o si, por el contrario, se cuenta con suficientes instrumentos dirigidos a servidores públicos y con procedimientos idóneos en las relaciones contractuales entre particulares y los entes públicos que nos permitan disminuir los niveles de corrupción en el estado. En esta parte del diálogo público deberíamos poner la visión en hacer posible que operen al cien por ciento los formatos de declaraciones de los servidores públicos, porque, como señalé en una colaboración anterior (http://altavz.com/2019/03/31/los-pendientes-del-sistema-nacional-anticorrupcion/), un gran pendiente del Sistema Nacional Anticorrupción es la ejecución completa de los formatos y la interoperabilidad de todos los sistemas. 

En este sentido, debe remarcarse que si bien las manifestaciones de no conflictos de intereses son una buena práctica recomendada por organismos internacionales en las compras gubernamentales (https://www.oecd.org/gov/ethics/OCDE-Recomendacion-sobre-Contratacion-Publica-ES.pdf.), estos documentos se refieren a manifestaciones que en algunos casos son únicamente voluntarias y, en segundo lugar, las declaraciones sobre conflictos de intereses colocan el foco de atención no en  los particulares, sino en los servidores públicos que toman decisiones públicas, las cuales deben ser neutrales e imparciales en aras del interés público. Por lo que la “innovación” del legislador de Nuevo León más que una medida eficaz para combatir la corrupción, podría constituir una restricción injustificada para la actividad económica de las personas que deseen contratar o vincularse jurídicamente con entes gubernamentales en la entidad. 

Una forma de evidenciar el impacto regulatorio negativo de la norma es, por ejemplo, la causa motivadora de la declaración. Para los servidores públicos, es claro que la obligación de presentar sus declaraciones tiene como causa generadora el ingresar a la función pública, el que se llegue al mes de mayo por lo que hace a cambios en su patrimonio e intereses, y a la conclusión del encargo respectivo. Sin embargo, para los particulares, en el artículo 33 de la nueva ley aún no publicada se contempla como causa generadora por lo que hace a la inicial, la firma del contrato correspondiente; la de modificación también es el arribo del mes de mayo (asumiendo que el contrato aún esté vigente); y la de conclusión, aunque no se diga expresamente, se entendería que su causa es la terminación del contrato respectivo. Lo absurdo es que constitucionalmente los servidores públicos solo pueden tener un cargo, empleo o función, pero los particulares pueden tener contratos firmados simultáneamente con distintos entes: Con el Gobierno del Estado, con algún municipio y, por qué no, con un ente autónomo o Poder. ¿Significa esto que los particulares deberán presentar tantas declaraciones iniciales como contratos firmen con distintas autoridades públicas?

En resumen, en la expedición de la Ley de Responsabilidades Administrativas del Estado de Nuevo León el Congreso del Estado llega tarde (10 meses después) y con ocurrencias que lejos de combatir eficazmente la corrupción, en realidad constituyen barreras a la actividad económica. Aunque hasta ahora ha declarado que no ejercerá su veto en contra del decreto, esperemos que el Ejecutivo del Estado escuche a la sociedad, particularmente a todas las organizaciones y personas que se han destacado por su lucha en contra de la corrupción en el estado.

Predicar con el ejemplo: Las designaciones anticorrupción

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“Predicar con el ejemplo”, “el buen juez por su casa empieza”, “candil de la calle…, obscuridad de su casa”, son expresiones cuyo significado se relaciona con ciertas situaciones decisionales relevantes, en las cuales las personas decisoras tienen un deber mayor que otras porque la decisión por sí misma es un ejemplo para más personas o para otras situaciones. 

Así, por ejemplo, en la vida cotidiana se exige de padres y madres que las decisiones que tomen sean ejemplares para sus hijas e hijos. En la vida pública, por su parte, se espera que los juzgadores sean justos no solamente en sus sentencias, sino incluso en su actuar dentro del tribunal o juzgado que dirigen. Las designaciones anticorrupción caen, sin duda, en este supuesto de mayor exigencia que cualquier otra designación. 

Recientemente, los tribunales del Poder Judicial de la Federación han puesto el parámetro de exigencia mayor respecto de designaciones de magistraturas anticorrupción en al menos dos aspectos: Primero, por lo que hace a un nivel de justificación elevado en cuanto a los méritos y las capacidades de las personas designadas y, segundo, en cuanto a la necesidad de convocatorias públicas para justificar precisamente dichas calidades.

El primer criterio se deriva de la sentencia dictada en el Amparo en Revisión 311/2018 (Décimo Tribunal Colegiado en Materia Administrativa del Primer Circuito). Este asunto deriva del amparo estratégico que presentaron las y los integrantes del Comité de Participación Ciudadana del Sistema Nacional Anticorrupción (SNA) y en el cual el Juez Octavo de Distrito del Primer Circuito Judicial del país les concedió la razón en el sentido de que las designaciones debían justificarse en cuanto a su idoneidad por parte del Ejecutivo y la Cámara de Senadores estaba obligada a motivar de forma reforzada la ratificación de dichos nombramientos (Amparo Indirecto 589/2018).

El 4 de abril el Tribunal Colegiado antes señalado confirmó la obligación de que las designaciones y ratificaciones de las Magistraturas Anticorrupción del Tribual Federal de Justicia Administrativa están sometidas a un deber mayor de las autoridades que participan en dicho proceso, por la naturaleza del sistema anticorrupción (71). En este mismo sentido, para este tipo de designaciones no es suficiente con enunciar datos curriculares y experiencia personal como prueba de idoneidad (89); esto es, no se trata de una obligación meramente formal, sino que debe justificarse suficientemente que las personas propuestas son las idóneas para el puesto. Pero no en términos genéricos, sino incluso, señala el Tribunal Colegiado, en razón de los atributos de idoneidad de servidores públicos especializados (85). En suma, la designación y ratificación debe contar con una motivación reforzada, porque se trata de una decisión que involucra derechos fundamentales o bienes constitucionalmente protegidos (99), como son las designaciones en el SNA.

El segundo criterio deriva de la sentencia que se dictó el pasado 26 de marzo por el Tribunal Colegiado del Trigésimo Segundo Circuito del país en el Amparo en Revisión 35/2019. Este asunto también se relaciona con designaciones de magistraturas administrativas, pero del estado de Colima, y también dentro del Sistema Local Anticorrupción. En esencia, el quejoso en este asunto se inconformó porque la designación llevada a cabo por el Ejecutivo y el Congreso de dicho estado se fundó en normas que no contemplaban la expedición de una convocatoria para ser designado para dichos cargos, con lo cual se violentaba su derecho de acceso a un cargo público en condiciones de igualdad y la independencia judicial de dicho tribunal.

El referido órgano judicial de circuito le dio la razón al quejoso. En efecto, en la sentencia se confirma que “las disposiciones impugnadas al no prever la participación de la sociedad en igualdad de circunstancias, por no contemplar que se emita una convocatoria en el proceso de selección de los Magistrados del Tribunal de Justicia Administrativa llevado a cabo por las autoridades responsables, es inconstitucional e inconvencional, pues transgreden el derecho del quejoso a participar, en igualdad de condiciones, para acceder al cargo de Magistrado…” (120). Debe señalarse que en este caso las normas aplicadas para las designaciones impugnadas no contemplaban expresamente la obligación de la expedición de una convocatoria, es por ello que tanto las reglas como el acto de nombramiento son contrarios a la Constitución porque no se respeta plenamente el derecho a la igualdad de todas las personas que hubieren deseado concursar para el cargo.

Como puede apreciarse, designaciones tan importantes como las magistraturas del SNA deben contar con una motivación reforzada para justificar la prueba de idoneidad, de méritos y capacidades de las personas designadas y ratificadas. Y por lo que hace a los nombramientos correspondientes a las magistraturas de los SLA, éstos deben ser consecuencia de una convocatoria pública en donde se respete y garantice la igualdad de oportunidades de todas las personas interesadas en participar. En otras palabras, es en las designaciones anticorrupción en donde debemos esperar parámetros de designación con mayores niveles de transparencia, de pruebas de idoneidad especializada y de decisiones regladas. Esto, por la importancia constitucional de las designaciones y, además, porque tales nombramientos deben ser la guía para todo el sistema y, así, evitar los riesgos de captura de tales cargos.

Es en este último sentido que, como señalé en mi colaboración anterior, en Nuevo León está pendiente la resolución de un juicio de amparo al efecto de que se resuelva, por un lado, la obligatoriedad de la emisión de una convocatoria pública para la propuesta y designación de la persona más idónea para la Secretaría Técnica del Sistema Estatal Anticorrupción de Nuevo León (SEANL) y, por la otra, que sí existe un real conflicto de interés cuando un integrante del Comité de Selección es designado como Secretario Técnico con el voto de aquellos a los que él mismo nombró como miembros del Comité de Participación Ciudadana.

En suma, esperamos que en las designaciones anticorrupción en Nuevo León, y en todo el país, se predique con el ejemplo.

Los pendientes del Sistema Nacional Anticorrupción

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A casi cinco años de la reforma constitucional que lo creó, el Sistema Nacional Anticorrupción (SNA) acumula pendientes que lo hacen ineficaz. En primer término, aún está por aprobarse la política nacional anticorrupción; tampoco se han consolidado normativa y orgánicamente los Sistemas Locales Anticorrupción (SLA); y recientemente el Comité Coordinador del SNA prorrogó hasta diciembre de este año la entrada en vigor del formato para las declaraciones patrimoniales y de intereses de las y los servidores públicos. Tres temas que sin su operación completa impiden la eficacia de lo ideado en ese ya lejano 2015.

La política nacional anticorrupción debe ser aprobada por el Comité Coordinador del SNA, según se indica en la Ley General del SNA (art. 9, fr. III). Existe una propuesta de política nacional elaborada después de un proceso de más de un año (https://www.gob.mx/cms/uploads/attachment/file/421406/Propuesta_Pol_tica_Nacional_Anticorrupci_n.pdf). En ella se definen 4 ejes estratégicos: a) la impunidad, b) la arbitrariedad, c) el involucramiento de la sociedad y d) las interacciones gobierno y sociedad; además, para la articulación de estos ejes se definen 4 principios transversales: i) coordinación institucional, ii) derechos humanos, iii) apertura institucional y iv) inteligencia y tecnología; por último, se expresan 60 prioridades de política pública.

En este tema advierto dos pendientes del SNA: por un lado, la formalidad de la aprobación de la propuesta lo más pronto posible, para poder operar las prioridades definidas de política pública. Por otro lado, y más urgente aún, es que la propuesta sea verdaderamente integrada desde un enfoque de derechos humanos, esto es, que sin indecisión alguna se afirme y se defina la política bajo la premisa de que la corrupción implica una violación directa o indirecta a los derechos humanos. No es suficiente mencionar en 32 ocasiones la palabra “derechos humanos” para considerar que tiene un enfoque en este sentido. Por el contrario, la política debería contemplar, al menos, el análisis de cómo es que la corrupción afecta tanto la calidad de los servicios como la forma en que se distribuyen, especialmente con las categorías de disponibilidad, accesibilidad, aceptabilidad, y adaptabilidad y la incorporación de la perspectiva de género (Fundar 2011), lo cual, desafortunadamente, no se aprecia en la propuesta.

Por otra parte, el SNA no logra articularse completamente porque la construcción normativa y orgánica de los SLA aún no finaliza. Si bien a la fecha ya todas las entidades han adecuado sus constituciones y han expedido su ley anticorrupción correspondiente, sí es de señalarse el caso de Hidalgo y Nuevo León, cuyos Congresos no han adecuado la ley de responsabilidades administrativas (https://www.gob.mx/cms/uploads/attachment/file/447821/Avance_Marco_Normativo___25.03.2019.pdf). La ley de responsabilidades administrativas local, dado que pertenecemos a un sistema nacional, debe respetar las reglas de la ley general, pero debe de cualquier forma ser adecuada por el Congreso del Estado.

Un pendiente más está en los órganos de los SLA. La primera dimensión de este problema consiste en completar la integración de todas las instancias anticorrupción en el estado; en este rubro deben nombrarse 6 instancias en cada estado: 1) Comité de Selección, 2) Comité de Participación Ciudadana, 3) Fiscal Especializado en Combate a la Corrupción, 4) Magistratura en Responsabilidades Administrativas, 5) Comité Coordinador y 6) Secretaría Ejecutiva. Preocupan los casos de Chiapas, con 2 instancias completas de las 6, y la Ciudad de México que sólo tiene 1, aunque también faltan de finalizar el entramado orgánico las dos Bajas, Campeche, Chihuahua, Morelos, S.L.P. y Tlaxcala (http://sna.org.mx/wp-content/uploads/2019/03/Seguimiento_32SLA_22.03.2019.pdf).

Sin embargo, una dimensión adicional tiene que ver con los intentos de captura de algunas instancias de los SLA o en violaciones a procedimientos o derechos de aspirantes a ciertos cargos. Así, por ejemplo, ha sucedido con las magistraturas de responsabilidades administrativas en los estados de Colima y Michoacán, en donde se ha ordenado por jueces de amparo la reposición de procedimientos de designación (https://www.proceso.com.mx/576650/destituyen-a-tres-magistrados-del-tribunal-de-justicia-administrativa-de-colima y https://www.mimorelia.com/juez-ordena-al-congreso-reposicion-del-proceso-de-seleccion-de-magistrados-anticorrupcion/). Un caso más es el de la designación del titular de la Secretaría Técnica del Sistema Estatal Anticorrupción en Nuevo León, en donde se espera pronto una resolución de un juzgador de amparo al efecto de que determine que sí era obligatorio emitir una convocatoria pública para el cargo y que sí existe impedimento para que un integrante del Comité de Selección sea designado como Secretario Técnico con el voto de aquellos a los que él mismo nombró como miembros del Comité de Participación Ciudadana (https://altavz.com/tag/secretaria-tecnica-del-sistema-estatal-anticorrupcion/). 

Finalmente, la otra institución pendiente de operar plenamente en el SNA se refiere a los nuevos formatos para la declaración patrimonial y de intereses de las y los servidores públicos. De acuerdo al artículo 29 de la Ley General de Responsabilidades Administrativas, corresponde al Comité Coordinador aprobar los formatos, manuales e instructivos correspondientes; para ello, el 16 de noviembre del 2018 se publicó en el Diario Oficial de la Federación el acuerdo respectivo del Comité Coordinador, en el cual se fijó como fecha de obligatoriedad del formato cuando fuesen interoperables el sistema de declaraciones con el de la Plataforma Digital Nacional, lo cual debía acontecer a más tardar el 30 de abril próximo. Sin embargo, el pasado 21 de marzo, en su primera sesión extraordinaria el Comité aprobó prorrogar hasta el 31 de diciembre de 2019 la señalada interoperabilidad y, por ende, el formato será exigible…, ¡hasta enero del 2020!

Si bien las razones para mover el inicio del formato pueden parecer plausibles (no contempla los otros dos tipos de declaraciones -de conclusión y de modificación-, tenía errores o imprecisiones…), preocupa la explicación de que, según la Secretaría de la Función Pública, se aumentaría exponencialmente el número de servidores públicos obligados, incluso médicos, enfermeras, maestros. Primero, porque esta complejidad ya estaba resuelta en el formato e instructivo aprobados en noviembre pasado; en efecto, ahí se determinó que habría una segmentación de tres grupos o niveles de servidores públicos. Y segundo, porque el prolongar aún más la entrada en vigor impide que cumpla su función “para la prevención de conflictos de intereses como para la detección e investigación de ciertos delitos asociados a la corrupción pública, especialmente el enriquecimiento ilícito de funcionario público.” (http://www.oas.org/es/sla/dlc/mesicic/docs/ley_explicativo.pdf).

En síntesis, los pendientes del SNA que lo hacen por ahora ineficaz son: i) una política nacional anticorrupción cuya aprobación no es aún una realidad y que no está propuesta con un enfoque de derechos humanos; ii) los Sistemas Locales Anticorrupción inconclusos en cuanto a sus normas y sometidos al riesgo de la captura o de repetir vicios pasados en cuanto a violaciones procedimentales o de derechos en las designaciones, y iii) la eterna prórroga de la entrada en vigor del formato de declaración patrimonial y de intereses. 

Parecería ser que la implementación de la coordinación ha resultado mucho más compleja de lo pensábamos.