AMLO y la nueva legitimidad democrática

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La opción política que representa Andrés Manuel López Obrador (AMLO) goza de una legitimidad electoral indiscutible. AMLO fue electo Presidente de la República con el 53.19 por ciento de los votos expresados en las urnas el 1º de julio del año pasado; y, además, algo que no sucedía en México en casi una generación, su partido, MORENA, obtuvo el 51.40 por ciento de los asientos en la Cámara de Diputados y el 46.09 por ciento en el Senado de la República, lo que le ha asegurado una cómoda relación con el Poder Legislativo.

Las dificultades del gobierno amloísta no están en su origen legitimado democráticamente en las elecciones. Los problemas comienzan cuando su gobierno se vincula con una nueva legitimidad democrática cuyo sustento se encuentra en tres pilares: la imparcialidad de los órganos del Estado; la reflexividad de visiones críticas acerca del bien común; y, por último, la proximidad que reconoce diversas singularidades. El gobierno del Presidente se mueve cómodamente en la tercera dimensión legitimadora, pero muy pobremente en las dos primeras. A continuación explico este punto de vista. El marco teórico de esta colaboración se sustenta en Pierre Rosanvallon y su obra La legitimidad democrática: Imparcialidad, reflexividad y proximidad (Paidós 2010).

Rosanvallon parte de la premisa consistente en que si bien las elecciones continúan siendo el fundamento de la vida democrática, hay “la necesidad de volver a fundar la legitimidad de los regímenes democráticos.” (109). Los fundamentos de la nueva legitimidad están, justamente en la imparcialidad, la reflexividad y la proximidad.

El primer sustento de la nueva legitimidad democrática, la imparcialidad, se encuentra en la implantación de “instituciones independientes encargadas de tareas de control o de regulación antes confiadas a las Administraciones <<comunes>>“. (113). Se trata de agencias reguladoras y de órganos autónomos, incluso constitucionales. En todo caso, su legitimidad deriva de sus procedimientos de decisión, de la deliberación racional que promueven, de la inamovilidad de sus miembros, de su colegialidad, de su autonomía presupuestaria.

AMLO parece no reconocer en este tipo de instituciones del estado mexicano una forma de legitimidad democrática por imparcialidad. El más reciente conflicto fue el tema del ex titular del CONEVAL, el cual de conformidad con el artículo 26 de la Constitución Federal es un órgano autónomo con la importantísima función de medir la pobreza en México y de evaluar los programas de la política de desarrollo social. 

Con todo y la legitimidad electoral del Presidente, y con todos los problemas que pudiese tener en cuanto a resultados institucionales o su costo presupuestal, ¿en verdad podríamos entender nuestra imperfecta democracia sin instituciones como el IFE-INE-OPLES? Si los órganos autónomos fueron creados precisamente para acotar funciones que originalmente correspondían al Ejecutivo (Salazar Ugarte), ¿podría la democracia mexicana absorber el riesgo de debilitar o eliminar este tipo de autoridades?

El segundo sustento de la nueva legitimidad democrática es la reflexividad. Para ello se precisan de instituciones como las cortes constitucionales (191). Este tipo de legitimidad es muy importante para la democracia porque explicita una forma de representación de índole funcional o moral que resulta ser “estructuralmente diferente de la expresión inmediata de las opiniones o de los intereses que procura expresar la representación electoral” (196), y, además, porque aumenta “indirectamente el poder ciudadano sobre las instituciones.” (193).

La posición beligerante hacia el Poder Judicial de la Federación con respecto a las suspensiones en amparos relacionados con uno de sus proyectos clave, esto es, el nuevo aeropuerto de la Ciudad de México, es una expresión del poco respeto que tiene AMLO hacia la legitimidad democrática basada en la reflexividad, en el “saludable freno” de los jueces, en la “vigilancia activa” del poder judicial sobre los poderes, particularmente sobre el Ejecutivo, en la riqueza de la deliberación política que implica la argumentación jurídica.

Finalmente, la nueva legitimidad democrática tiene un tercer basamento: La proximidad. Lo cual significa contar con “presencia, atención, empatía, compasión…” Implica también hacer oír y tomar en consideración la voz del público y, sobre todo, “una atención a la particularidad de cada situación.” (234). Este tipo de legitimidad democrática debe asegurar que cada cual ha sido escuchado, que su problema es reconocido y que, de alguna manera, cuenta. (252). Ahora, desde este punto de vista, “el representante ideal es (…) el que piensa, habla y vive como sus mandantes.” (253). Por ello, desde este tercer fundamento legitimador, “representar significa (…) dar (…) un lenguaje articulado a lo que vive cotidianamente la gente, y constituirla, por eso mismo, plenamente en su condición de ciudadana.” (258-9). En suma, esto configura una política de la presencia cuyo objetivo principal “no es ya organizar un vínculo de obligaciones entre gobernados y gobernantes, sino manifestar que estos últimos comprenden lo que viven los primeros.” (268).

La forma de hablar del Presidente (…magínense, me canso ganso); su manera de vestir; su decisión de no contar con el Estado Mayor Presidencial o de prescindir del avión presidencial para viajar en líneas comerciales; sus conferencias mañaneras; sus frases (no puede haber gobierno rico con pueblo pobre); sus constantes viajes por el país y su política de no salir de él para atender conferencias u compromisos internacionales; son, sin duda, los mejores ejemplos de que AMLO, además de sus votos, solo reconoce como forma de legitimidad democrática la proximidad.

Ojalá, por el bien de todas y todos, el Presidente logre reconocer también la importancia de la imparcialidad y de la reflexividad como expresiones de la legitimidad democrática en México. No obstante, las señales no son positivas, antes bien todo parece encaminarse hacia una nueva consulta electoral legitimadora a la mitad de su gestión.

Adiós a las consultas populares en Nuevo León

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El pasado 17 de junio el Tribunal Superior de Justicia del Estado de Nuevo León (TSJNL) le dijo adiós a cuatro consultas populares que habían planteado ciudadanos y municipios de la entidad. Tal parece que por lo que hace a 2019, el desechamiento de estas solicitudes cancela la oportunidad de que en el estado se realicen consultas populares en un año no electoral. El objetivo de esta colaboración es expresar una crítica a las razones expresadas en los fallos del TSJNL.

Las peticiones de consulta popular fueron presentadas ante la Comisión Estatal Electoral (CEE) por ciudadanos con relación a los municipios de Hidalgo e Higueras; una fue planteada por el municipio de San Pedro Garza García y una más por el municipio de Santa Catarina.

La consulta de Hidalgo proponía una pregunta sobre regularización de la tierra y una más respecto a la introducción de una nueva ruta de transporte en el municipio. La de Higueras pedía que se consultara la creación de la figura de cabildos abiertos. San Pedro se interesó en consultar sobre un plan de movilidad obligatorio para centros de trabajo con más de cincuenta colaboradores. Y Santa Catarina, finalmente, peticionó consultar el retiro de las pedreras y el otorgar más facultades a dicho municipio en materia de medio ambiente.

Para el TSJNL, la consulta de Hidalgo resultó ilegal. La primera pregunta, porque “las atribuciones para regularizar la tenencia de la tierra es exclusiva de la federación”; sin embargo, el razonamiento acepta que “los municipios están facultados para intervenir en la regularización de la tenencia de la tierra urbana” en los términos de las leyes federal y estatal, aunque como no puede intervenir de forma autónoma, entonces la consulta en relación a esta pregunta es ilegal. Parecería que el TSJNL en algunos momentos deja como materia a ser consultada solo las facultades exclusivas de los municipios, aunque el pleno se refiere a un ejercicio “autónomo”. En este tema en particular, el Magistrado Arenas Bátiz formuló voto particular en contra, dado que, sostuvo, si bien en el tema intervienen la Federación, Estados y Municipios, éstos no quedan subordinados al impulso de aquéllos. Semejante razonamiento utiliza el TSJNL para declarar ilegal lo que hace al tema de una nueva ruta: es decir, el municipio sí tiene atribuciones pero no las puede ejercer de forma autónoma porque necesita el concierto de la autoridad estatal de transporte; esto significa que ni siquiera podría plantear ante el Consejo Estatal de Transporte lo que eventualmente le habría podido ordenar la ciudadanía de dicho muncipio. Es decir, ¿ni siquiera la fracción de competencia que sí puede ejercer, la representación ante el órgano de transporte, podría ser consultada?

Respecto a la consulta para Higueras, el TSJNL concluyó que si bien resultaba legal la petición de cabildos abiertos, esto era intrascendente, porque según la mayoría existen todos los medios legales para el acceso a la información de las sesiones de cabildo que requería el solicitante que se consultara. Me queda la percepción de que no se comprendió correctamente el alcance de esta forma de participación ciudadana en los ayuntamientos, conforme a la cual las personas que residen en los municipios tienen el derecho de participar en las sesiones con propuestas específicas, con críticas, con la expresión de su voz ciudadana. En el voto particular del Magistrado Arenas Bátiz se hace mención al caso del Ayuntamiento de Culiacán, Sinaloa; tal vez si la mayoría de magistradas y magistrados hubieran consultado al menos un video de las sesiones de cabildo abierto en dicha ciudad, la consulta en esta pregunta hubiera resultado trascendente para la vida democrática en Higueras y, eventualmente, en otros municipios (https://www.youtube.com/watch?v=Gcvit0mgDe0). 

En lo que hace a la consulta de San Pedro, el TSJNL la desestima porque la argumentación para justificar el plan de movilidad obligatorio para ciertos centros de trabajo en el municipio se fundó en la protección al medio ambiente, a la salud y, según la mayoría, en regular aspectos laborales de los centros de trabajo. Desde mi perspectiva, una cosa es que el municipio haya buscado justificar la consulta en el medio ambiente y la salud, y una muy diferente determinar si el “plan de movilidad” está dentro de sus facultades constitucionales, concurrentes o no. Como señala la Magistrada Buchanan Ortega en su voto particular, tal acción sí cae dentro de la competencia del municipio que comparte con estado y Federación, según el art. 73, fracción XXIX-G de la Constitución Federal. El Municipio, por otra parte, no habría emitido regulaciones laborales como sostiene la mayoría del TSJNL, sino una restricción al tránsito de las personas con la finalidad de mejorar la movilidad en la ciudad. En una parte de su fallo, el TSJNL aduce que no existió información suficiente sobre las acciones para fortalecer la salud con el “vago” plan de movilidad; considero que si este fue el caso, el magistrado ponente debió haber requerido dicha información para contar con todos los elementos al momento de formular y presentar su proyecto de resolución.

En el caso de Santa Catarina, único fallo que se emitió por unanimidad, el TSJNL razona que la consulta es ilegal porque de realizarse su efecto implicaría la modificación de normas jurídicas, lo cual no está en el ámbito competencial del Ayuntamiento. No obstante, me pregunto, ¿no podría legítimamente el Municipio de Santa Catarina, con fundamento en el artículo 68 de la Constitución del Estado, presentar la iniciativa de reforma correspondiente que le exigiera el resultado de una consulta popular?

En todo caso, respecto al papel del TSJNL en esta etapa del procedimiento de consultas populares, restan algunas dudas:

Primero, ¿tendrá claro la mayoría del TSJNL que las normas que rigen las consultas populares deben ser garantía del derecho humano a la participación ciudadana de los nuevoleoneses, y que, por ende, se espera de dicho órgano jurisdiccional una interpretación de las reglas que maximice y no que obstaculice su ejercicio? Segundo, ¿deseará la mayoría del Tribunal ser en verdad un factor que posibilite el ejercicio de este derecho a través de la obligación que tiene, primero, de interpretar las normas de la manera más favorable a las personas y, segundo, de ejercer la facultad de realizar las modificaciones conducentes a las preguntas originalmente planteadas en las solicitudes?

Por el bien de la democracia participativa en el estado espero que las respuestas a estas interrogantes sean afirmativas. De lo contrario, solo nos restará como forma de consulta “democrática” el método a mano alzada.

La 3 de 3 para particulares en Nuevo León

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El 15 de mayo el Congreso del Estado de Nuevo León aprobó, finalmente, la nueva Ley de Responsabilidades Administrativas del Estado de Nuevo León (LRANL). Una obligación legislativa que deriva directamente de la Ley General de Responsabilidades Administrativas (LGRA). El legislativo estatal tardó ocho meses en cumplir su deber de adecuar o expedir la LRANL. No es este, sin embargo, lo que llama la atención; no, lo que en estos días ha ocupado el debate es la “innovación” que incorporaron los legisladores locales: La 3 de 3 para los particulares que tengan algún vínculo jurídico contractual con autoridades públicas.

Organizaciones integradas en la Coalición Anticorrupción han solicitado al Ejecutivo del Estado que utilice su facultad de formular observaciones al decreto del Congreso, es decir, que vete esta innovación. Lo hacen sustentándose en los argumentos que el Ejecutivo Federal formuló como observaciones al decreto de la LGRA en junio de 2016 y que eventualmente sirvieron para que no se incluyera en dicha ley una disposición semejante a la que aprobó el Congreso Local. 

Las  razones del Ejecutivo Federal en ese entonces fueron en síntesis las siguientes: a).- La reforma constitucional de 2015 sólo se refirió a los servidores públicos como obligados a presentar su 3 de 3; b).- El legislador ordinario no tiene permitido ampliar a el catálogo de los sujetos obligados a presentar la 3 de 3; c).- La disposición extensiva viola los derechos humanos de los particulares a la privacidad, a la intimidad, a la seguridad, etc. (https://consejocivico.org.mx/noticias/wp-content/uploads/2019/05/acuse-oficio-gobernador-coalicion-anticorrupcion-3de3-24-de-mayo-2019.pdf). 

Adicionalmente, la COPARMEX Nuevo León afirma que la 3 de 3 para particulares “ahuyentará a IP”. También se sostuvo que si el Gobernador no veta la LRANL, “se desalentará la proveeduría de empresas al Estado.” (El Norte, 30 de mayo de 2019).

Primero un aspecto sobre el alcance de las facultades de un legislador local frente a una ley general, como es la LGRA. El Congreso de Nuevo León, como cualquier otro legislativo estatal, tiene la libertad de configuración normativa dentro de los contornos que la ley general respectiva le permita. Por ejemplo, cuando se adecuó la Constitución Local y la Ley de Justicia Administrativa para incluir la Magistratura Anticorrupción, el Congreso Local estaba obligado a establecer una magistratura especializada en responsabilidades administrativas graves, pero podía hacerlo a través de una sala colegiada o una sala unitaria, como es el esquema de justicia administrativa en nuestro estado. Esto ha sido definido claramente por la Suprema Corte de Justicia de la Nación porque si no fuera así, “las leyes locales en las materias concurrentes no tendrían razón de ser, pues se limitarían a repetir lo establecido por el legislador federal…” (Jurisprudencia P./J. 5/2010).

Queda claro entonces que no cualquier supuesto diferente que se establezca en una ley local frente a una ley general es por sí mismo incorrecto, siempre que se respete el marco general delimitado por el legislador de la Unión. Y, además, igualmente importante, si se trata de alguna restricción a derechos, esa restricción debe ser razonable y acorde a las normas constitucionales. Por lo que el debate debe centrarse, más bien, como lo ha puesto en evidencia la Coalición Anticorrupción, en discutir si la obligación de los particulares de presentar declaraciones patrimoniales y de intereses, y de constancia de entrega de la declaración fiscal, es constitucional o restringe de manera injustificada derechos de los particulares.

También sería importante que debatiéramos si en la prevención, combate y sanción de la corrupción la medida es idónea para ello, o si, por el contrario, se cuenta con suficientes instrumentos dirigidos a servidores públicos y con procedimientos idóneos en las relaciones contractuales entre particulares y los entes públicos que nos permitan disminuir los niveles de corrupción en el estado. En esta parte del diálogo público deberíamos poner la visión en hacer posible que operen al cien por ciento los formatos de declaraciones de los servidores públicos, porque, como señalé en una colaboración anterior (http://altavz.com/2019/03/31/los-pendientes-del-sistema-nacional-anticorrupcion/), un gran pendiente del Sistema Nacional Anticorrupción es la ejecución completa de los formatos y la interoperabilidad de todos los sistemas. 

En este sentido, debe remarcarse que si bien las manifestaciones de no conflictos de intereses son una buena práctica recomendada por organismos internacionales en las compras gubernamentales (https://www.oecd.org/gov/ethics/OCDE-Recomendacion-sobre-Contratacion-Publica-ES.pdf.), estos documentos se refieren a manifestaciones que en algunos casos son únicamente voluntarias y, en segundo lugar, las declaraciones sobre conflictos de intereses colocan el foco de atención no en  los particulares, sino en los servidores públicos que toman decisiones públicas, las cuales deben ser neutrales e imparciales en aras del interés público. Por lo que la “innovación” del legislador de Nuevo León más que una medida eficaz para combatir la corrupción, podría constituir una restricción injustificada para la actividad económica de las personas que deseen contratar o vincularse jurídicamente con entes gubernamentales en la entidad. 

Una forma de evidenciar el impacto regulatorio negativo de la norma es, por ejemplo, la causa motivadora de la declaración. Para los servidores públicos, es claro que la obligación de presentar sus declaraciones tiene como causa generadora el ingresar a la función pública, el que se llegue al mes de mayo por lo que hace a cambios en su patrimonio e intereses, y a la conclusión del encargo respectivo. Sin embargo, para los particulares, en el artículo 33 de la nueva ley aún no publicada se contempla como causa generadora por lo que hace a la inicial, la firma del contrato correspondiente; la de modificación también es el arribo del mes de mayo (asumiendo que el contrato aún esté vigente); y la de conclusión, aunque no se diga expresamente, se entendería que su causa es la terminación del contrato respectivo. Lo absurdo es que constitucionalmente los servidores públicos solo pueden tener un cargo, empleo o función, pero los particulares pueden tener contratos firmados simultáneamente con distintos entes: Con el Gobierno del Estado, con algún municipio y, por qué no, con un ente autónomo o Poder. ¿Significa esto que los particulares deberán presentar tantas declaraciones iniciales como contratos firmen con distintas autoridades públicas?

En resumen, en la expedición de la Ley de Responsabilidades Administrativas del Estado de Nuevo León el Congreso del Estado llega tarde (10 meses después) y con ocurrencias que lejos de combatir eficazmente la corrupción, en realidad constituyen barreras a la actividad económica. Aunque hasta ahora ha declarado que no ejercerá su veto en contra del decreto, esperemos que el Ejecutivo del Estado escuche a la sociedad, particularmente a todas las organizaciones y personas que se han destacado por su lucha en contra de la corrupción en el estado.

Predicar con el ejemplo: Las designaciones anticorrupción

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“Predicar con el ejemplo”, “el buen juez por su casa empieza”, “candil de la calle…, obscuridad de su casa”, son expresiones cuyo significado se relaciona con ciertas situaciones decisionales relevantes, en las cuales las personas decisoras tienen un deber mayor que otras porque la decisión por sí misma es un ejemplo para más personas o para otras situaciones. 

Así, por ejemplo, en la vida cotidiana se exige de padres y madres que las decisiones que tomen sean ejemplares para sus hijas e hijos. En la vida pública, por su parte, se espera que los juzgadores sean justos no solamente en sus sentencias, sino incluso en su actuar dentro del tribunal o juzgado que dirigen. Las designaciones anticorrupción caen, sin duda, en este supuesto de mayor exigencia que cualquier otra designación. 

Recientemente, los tribunales del Poder Judicial de la Federación han puesto el parámetro de exigencia mayor respecto de designaciones de magistraturas anticorrupción en al menos dos aspectos: Primero, por lo que hace a un nivel de justificación elevado en cuanto a los méritos y las capacidades de las personas designadas y, segundo, en cuanto a la necesidad de convocatorias públicas para justificar precisamente dichas calidades.

El primer criterio se deriva de la sentencia dictada en el Amparo en Revisión 311/2018 (Décimo Tribunal Colegiado en Materia Administrativa del Primer Circuito). Este asunto deriva del amparo estratégico que presentaron las y los integrantes del Comité de Participación Ciudadana del Sistema Nacional Anticorrupción (SNA) y en el cual el Juez Octavo de Distrito del Primer Circuito Judicial del país les concedió la razón en el sentido de que las designaciones debían justificarse en cuanto a su idoneidad por parte del Ejecutivo y la Cámara de Senadores estaba obligada a motivar de forma reforzada la ratificación de dichos nombramientos (Amparo Indirecto 589/2018).

El 4 de abril el Tribunal Colegiado antes señalado confirmó la obligación de que las designaciones y ratificaciones de las Magistraturas Anticorrupción del Tribual Federal de Justicia Administrativa están sometidas a un deber mayor de las autoridades que participan en dicho proceso, por la naturaleza del sistema anticorrupción (71). En este mismo sentido, para este tipo de designaciones no es suficiente con enunciar datos curriculares y experiencia personal como prueba de idoneidad (89); esto es, no se trata de una obligación meramente formal, sino que debe justificarse suficientemente que las personas propuestas son las idóneas para el puesto. Pero no en términos genéricos, sino incluso, señala el Tribunal Colegiado, en razón de los atributos de idoneidad de servidores públicos especializados (85). En suma, la designación y ratificación debe contar con una motivación reforzada, porque se trata de una decisión que involucra derechos fundamentales o bienes constitucionalmente protegidos (99), como son las designaciones en el SNA.

El segundo criterio deriva de la sentencia que se dictó el pasado 26 de marzo por el Tribunal Colegiado del Trigésimo Segundo Circuito del país en el Amparo en Revisión 35/2019. Este asunto también se relaciona con designaciones de magistraturas administrativas, pero del estado de Colima, y también dentro del Sistema Local Anticorrupción. En esencia, el quejoso en este asunto se inconformó porque la designación llevada a cabo por el Ejecutivo y el Congreso de dicho estado se fundó en normas que no contemplaban la expedición de una convocatoria para ser designado para dichos cargos, con lo cual se violentaba su derecho de acceso a un cargo público en condiciones de igualdad y la independencia judicial de dicho tribunal.

El referido órgano judicial de circuito le dio la razón al quejoso. En efecto, en la sentencia se confirma que “las disposiciones impugnadas al no prever la participación de la sociedad en igualdad de circunstancias, por no contemplar que se emita una convocatoria en el proceso de selección de los Magistrados del Tribunal de Justicia Administrativa llevado a cabo por las autoridades responsables, es inconstitucional e inconvencional, pues transgreden el derecho del quejoso a participar, en igualdad de condiciones, para acceder al cargo de Magistrado…” (120). Debe señalarse que en este caso las normas aplicadas para las designaciones impugnadas no contemplaban expresamente la obligación de la expedición de una convocatoria, es por ello que tanto las reglas como el acto de nombramiento son contrarios a la Constitución porque no se respeta plenamente el derecho a la igualdad de todas las personas que hubieren deseado concursar para el cargo.

Como puede apreciarse, designaciones tan importantes como las magistraturas del SNA deben contar con una motivación reforzada para justificar la prueba de idoneidad, de méritos y capacidades de las personas designadas y ratificadas. Y por lo que hace a los nombramientos correspondientes a las magistraturas de los SLA, éstos deben ser consecuencia de una convocatoria pública en donde se respete y garantice la igualdad de oportunidades de todas las personas interesadas en participar. En otras palabras, es en las designaciones anticorrupción en donde debemos esperar parámetros de designación con mayores niveles de transparencia, de pruebas de idoneidad especializada y de decisiones regladas. Esto, por la importancia constitucional de las designaciones y, además, porque tales nombramientos deben ser la guía para todo el sistema y, así, evitar los riesgos de captura de tales cargos.

Es en este último sentido que, como señalé en mi colaboración anterior, en Nuevo León está pendiente la resolución de un juicio de amparo al efecto de que se resuelva, por un lado, la obligatoriedad de la emisión de una convocatoria pública para la propuesta y designación de la persona más idónea para la Secretaría Técnica del Sistema Estatal Anticorrupción de Nuevo León (SEANL) y, por la otra, que sí existe un real conflicto de interés cuando un integrante del Comité de Selección es designado como Secretario Técnico con el voto de aquellos a los que él mismo nombró como miembros del Comité de Participación Ciudadana.

En suma, esperamos que en las designaciones anticorrupción en Nuevo León, y en todo el país, se predique con el ejemplo.

Los pendientes del Sistema Nacional Anticorrupción

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A casi cinco años de la reforma constitucional que lo creó, el Sistema Nacional Anticorrupción (SNA) acumula pendientes que lo hacen ineficaz. En primer término, aún está por aprobarse la política nacional anticorrupción; tampoco se han consolidado normativa y orgánicamente los Sistemas Locales Anticorrupción (SLA); y recientemente el Comité Coordinador del SNA prorrogó hasta diciembre de este año la entrada en vigor del formato para las declaraciones patrimoniales y de intereses de las y los servidores públicos. Tres temas que sin su operación completa impiden la eficacia de lo ideado en ese ya lejano 2015.

La política nacional anticorrupción debe ser aprobada por el Comité Coordinador del SNA, según se indica en la Ley General del SNA (art. 9, fr. III). Existe una propuesta de política nacional elaborada después de un proceso de más de un año (https://www.gob.mx/cms/uploads/attachment/file/421406/Propuesta_Pol_tica_Nacional_Anticorrupci_n.pdf). En ella se definen 4 ejes estratégicos: a) la impunidad, b) la arbitrariedad, c) el involucramiento de la sociedad y d) las interacciones gobierno y sociedad; además, para la articulación de estos ejes se definen 4 principios transversales: i) coordinación institucional, ii) derechos humanos, iii) apertura institucional y iv) inteligencia y tecnología; por último, se expresan 60 prioridades de política pública.

En este tema advierto dos pendientes del SNA: por un lado, la formalidad de la aprobación de la propuesta lo más pronto posible, para poder operar las prioridades definidas de política pública. Por otro lado, y más urgente aún, es que la propuesta sea verdaderamente integrada desde un enfoque de derechos humanos, esto es, que sin indecisión alguna se afirme y se defina la política bajo la premisa de que la corrupción implica una violación directa o indirecta a los derechos humanos. No es suficiente mencionar en 32 ocasiones la palabra “derechos humanos” para considerar que tiene un enfoque en este sentido. Por el contrario, la política debería contemplar, al menos, el análisis de cómo es que la corrupción afecta tanto la calidad de los servicios como la forma en que se distribuyen, especialmente con las categorías de disponibilidad, accesibilidad, aceptabilidad, y adaptabilidad y la incorporación de la perspectiva de género (Fundar 2011), lo cual, desafortunadamente, no se aprecia en la propuesta.

Por otra parte, el SNA no logra articularse completamente porque la construcción normativa y orgánica de los SLA aún no finaliza. Si bien a la fecha ya todas las entidades han adecuado sus constituciones y han expedido su ley anticorrupción correspondiente, sí es de señalarse el caso de Hidalgo y Nuevo León, cuyos Congresos no han adecuado la ley de responsabilidades administrativas (https://www.gob.mx/cms/uploads/attachment/file/447821/Avance_Marco_Normativo___25.03.2019.pdf). La ley de responsabilidades administrativas local, dado que pertenecemos a un sistema nacional, debe respetar las reglas de la ley general, pero debe de cualquier forma ser adecuada por el Congreso del Estado.

Un pendiente más está en los órganos de los SLA. La primera dimensión de este problema consiste en completar la integración de todas las instancias anticorrupción en el estado; en este rubro deben nombrarse 6 instancias en cada estado: 1) Comité de Selección, 2) Comité de Participación Ciudadana, 3) Fiscal Especializado en Combate a la Corrupción, 4) Magistratura en Responsabilidades Administrativas, 5) Comité Coordinador y 6) Secretaría Ejecutiva. Preocupan los casos de Chiapas, con 2 instancias completas de las 6, y la Ciudad de México que sólo tiene 1, aunque también faltan de finalizar el entramado orgánico las dos Bajas, Campeche, Chihuahua, Morelos, S.L.P. y Tlaxcala (http://sna.org.mx/wp-content/uploads/2019/03/Seguimiento_32SLA_22.03.2019.pdf).

Sin embargo, una dimensión adicional tiene que ver con los intentos de captura de algunas instancias de los SLA o en violaciones a procedimientos o derechos de aspirantes a ciertos cargos. Así, por ejemplo, ha sucedido con las magistraturas de responsabilidades administrativas en los estados de Colima y Michoacán, en donde se ha ordenado por jueces de amparo la reposición de procedimientos de designación (https://www.proceso.com.mx/576650/destituyen-a-tres-magistrados-del-tribunal-de-justicia-administrativa-de-colima y https://www.mimorelia.com/juez-ordena-al-congreso-reposicion-del-proceso-de-seleccion-de-magistrados-anticorrupcion/). Un caso más es el de la designación del titular de la Secretaría Técnica del Sistema Estatal Anticorrupción en Nuevo León, en donde se espera pronto una resolución de un juzgador de amparo al efecto de que determine que sí era obligatorio emitir una convocatoria pública para el cargo y que sí existe impedimento para que un integrante del Comité de Selección sea designado como Secretario Técnico con el voto de aquellos a los que él mismo nombró como miembros del Comité de Participación Ciudadana (https://altavz.com/tag/secretaria-tecnica-del-sistema-estatal-anticorrupcion/). 

Finalmente, la otra institución pendiente de operar plenamente en el SNA se refiere a los nuevos formatos para la declaración patrimonial y de intereses de las y los servidores públicos. De acuerdo al artículo 29 de la Ley General de Responsabilidades Administrativas, corresponde al Comité Coordinador aprobar los formatos, manuales e instructivos correspondientes; para ello, el 16 de noviembre del 2018 se publicó en el Diario Oficial de la Federación el acuerdo respectivo del Comité Coordinador, en el cual se fijó como fecha de obligatoriedad del formato cuando fuesen interoperables el sistema de declaraciones con el de la Plataforma Digital Nacional, lo cual debía acontecer a más tardar el 30 de abril próximo. Sin embargo, el pasado 21 de marzo, en su primera sesión extraordinaria el Comité aprobó prorrogar hasta el 31 de diciembre de 2019 la señalada interoperabilidad y, por ende, el formato será exigible…, ¡hasta enero del 2020!

Si bien las razones para mover el inicio del formato pueden parecer plausibles (no contempla los otros dos tipos de declaraciones -de conclusión y de modificación-, tenía errores o imprecisiones…), preocupa la explicación de que, según la Secretaría de la Función Pública, se aumentaría exponencialmente el número de servidores públicos obligados, incluso médicos, enfermeras, maestros. Primero, porque esta complejidad ya estaba resuelta en el formato e instructivo aprobados en noviembre pasado; en efecto, ahí se determinó que habría una segmentación de tres grupos o niveles de servidores públicos. Y segundo, porque el prolongar aún más la entrada en vigor impide que cumpla su función “para la prevención de conflictos de intereses como para la detección e investigación de ciertos delitos asociados a la corrupción pública, especialmente el enriquecimiento ilícito de funcionario público.” (http://www.oas.org/es/sla/dlc/mesicic/docs/ley_explicativo.pdf).

En síntesis, los pendientes del SNA que lo hacen por ahora ineficaz son: i) una política nacional anticorrupción cuya aprobación no es aún una realidad y que no está propuesta con un enfoque de derechos humanos; ii) los Sistemas Locales Anticorrupción inconclusos en cuanto a sus normas y sometidos al riesgo de la captura o de repetir vicios pasados en cuanto a violaciones procedimentales o de derechos en las designaciones, y iii) la eterna prórroga de la entrada en vigor del formato de declaración patrimonial y de intereses. 

Parecería ser que la implementación de la coordinación ha resultado mucho más compleja de lo pensábamos.

Puebla: El principio del fin de los OPLEs

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El lunes 10 de febrero de 2014 se publicó en el Diario Oficial de la Federación el decreto por cual se reformó la Constitución para, entre otras cosas, establecer que la “organización de las elecciones es una función estatal que se realiza a través del Instituto Nacional Electoral y de los organismos públicos locales.” Desde entonces y hasta la fecha las elecciones en México han respondido a un modelo de federalismo cooperativo, aunque con abrumadora prevalencia del INE sobre los OPLEs. La asunción total de la elección extraordinaria de la gubernatura de Puebla a celebrarse el dos de junio próximo representa, desde mi perspectiva, el principio del fin de los OPLEs.

La organización y la administración de las elecciones en nuestro país ha pasado por tres modelos: Uno en el cual todas las elecciones en el país correspondían a las autoridades locales; este modelo estuvo vigente en nuestro país hasta 1946 y es semejante al de los Estados Unidos de América. Otro más, que si bien contó con varias etapas, corrió desde la creación de la Comisión Federal de Vigilancia Electoral y hasta el Instituto Federal Electoral; estoy consciente que en este largo período hay diferencias substanciales entre el IFE de 1990 y los años subsecuentes y la Comisión Federal Electoral de 1988, pero me refiero sobre todo a la distribución de competencias entre la Federación y las entidades federativas: en este modelo existía una autoridad que se encargaba de organizar exclusivamente las elecciones federales mientras que la gestión de las elecciones locales correspondía a los Institutos o Consejos locales. Finalmente, a partir de 2014, se creó un modelo de cooperación normada entre un Instituto Nacional Electoral con competencia reguladora de ambas elecciones, federales y locales, y los organismos públicos locales electorales de las 32 entidades federativas.

La decisión del INE de asumir totalmente la elección extraordinaria para la gubernatura de Puebla anuncia, desde mi perspectiva, el principio del fin de este tercer modelo y, por ende, pone en riesgo la subsistencia misma de los OPLEs.

El pasado 6 de febrero, el Consejo General del INE aprobó por unanimidad asumir “totalmente la organización y realización del Proceso Electoral extraordinario 2019 en el estado de Puebla, para elegir a la persona titular del Ejecutivo Estatal, así como para integrar a los miembros de los Ayuntamientos de Ocoyucan, Cañada Morelos, Ahuazotepec, Mazapiltepec de Juárez y Tepeojuma.” (Resolución INE/CG40/2019).

Es cierto que el INE cuenta con la facultad de “asumir directamente la realización de las actividades propias de la función electoral que corresponden a los órganos electorales locales” (art. 41, Base V, Apartado C, inciso a] CPEUM). Dicha facultad es desarrollada en la Ley General de Instituciones y Procedimientos Electorales. Sin embargo, los supuestos para ejercer esta competencia son únicamente los siguientes: 

a.- Factores sociales que afecten la paz pública o pongan a la sociedad en grave riesgo que a.1) afecten los principios constitucionales de imparcialidad, certeza, legalidad, objetividad y equidad y que a.2) por tanto, impidan la organización pacífica de la elección por el OPLE. (Art. 121.2.a] LGIPE).

b.- La ausencia de condiciones políticas idóneas, derivado de la injerencia o intromisión comprobable de algunos de los poderes de la entidad que b.1) afecten indebidamente la organización de las elecciones por el OPLE, porque b.2) no se puedan realizar con imparcialidad todas las etapas del proceso electoral. (Art. 121.2.b] LGIPE).

El supuesto que utilizó el INE fue el primero.  En efecto, para el Instituto Nacional Electoral, “la polarización política y el contexto social no generan condiciones óptimas para que el IEEP, pueda llevar a cabo el Proceso Electoral, pues está en riesgo su desarrollo en condiciones de paz y con estricto apego a todos los principios constitucionales que rigen en la materia.” (Resolución INE/CG40/2019, p. 40). Además, para el INE fue importante que el contexto de polarización en Puebla se agravó con el deceso de la titular del Poder Ejecutivo Local. No es en esta argumentación en donde aprecio el inicio del fin de los OPLES, aun con los saltos ilógicos que se realizan entre un contexto de competitividad, de polarización, de impugnación de los resultados y de declaración de nulidades de elecciones municipales y la justificación de la asunción total; en realidad, en donde se puede avizorar el inicio de este proceso que eventualmente terminará con lo poco que queda del federalismo electoral en el país, es la línea de razonamiento principal del INE para asumir totalmente la elección extraordinaria de Puebla:

1.- Si existe un contexto de polarización política y social en la entidad, debe buscarse que las decisiones del proceso electoral se tomen por una autoridad nacional que trascienda dicho contexto.

2.- Que sea el INE quien tome las decisiones y conduzca el proceso electoral evita intromisiones injustificadas.

3.- Si es el INE quien organiza las elecciones extraordinarias, se hace más eficiente el desarrollo de los procedimientos y actividades.

4.- El INE cuenta con personal profesional, capacitado y actualizado.

5.- Si el INE despliega todas sus capacidades técnicas y humanas se garantiza un estándar de integridad electoral que requieren las elecciones extraordinarias en Puebla.

En síntesis, el Instituto Electoral del Estado de Puebla no puede trascender el contexto político y social del estado; tampoco puede garantizar intromisiones injustificadas o que las elecciones sean más eficientes; el personal del IEE no es profesional, no está capacitado ni actualizado, por lo que tampoco pueden garantizar el estándar de integridad electoral que se requiere.  

Lo que el INE parece olvidar con relación al IEE de Puebla y, en general respecto de todos los OPLEs, es que es el propio INE el que designa a las y los Consejeros de los OPLEs, además de que es el administrador del Sistema Profesional Electoral Nacional.

Espero equivocarme, pero todo parece indicar que el fin de los OPLEs está muy cercano.

La rebelión de los autónomos

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Los órganos constitucionales autónomos están en rebeldía. La rebelión se ha manifestado en contra de actos y omisiones relacionados con el núcleo de aquello que les permite funcionar de forma autónoma e independiente: los presupuestos.

En efecto, el Instituto Nacional Electoral (INE) informó el pasado 23 de enero que presentó ante la SCJN una controversia constitucional en contra de la Cámara de Diputados, por considerar que “la reducción de 950 millones de pesos, efectuada al presupuesto originalmente planteado, representa una clara vulneración a la autonomía e independencia del Instituto.” (https://centralelectoral.ine.mx/2019/01/23/presenta-ine-ante-scjn-controversia-constitucional-presupuesto-egresos-la-federacion-2019/). El INE ha expresado que la organización de los comicios en los estados pueden ponerse en riesgo y, además, que incluso se afectan condiciones generales de trabajo de servidoras y servidores del Instituto. En suma, que esta reducción injustificada y sin expresión de razones jurídicas y fácticas, “viola su autonomía financiera y su independencia económica, sometiéndolo a la necesidad de dejar de cumplir con sus obligaciones, o bien, gestionar ampliaciones presupuestales con el gobierno federal.”

En ese mismo sentido, la SCJN ya tiene en su conocimiento la controversia constitucional 5/2019 que presentó el Instituto Federal de Telecomunicaciones (IFT)  en contra de la Cámara de Diputados porque, desde su perspectiva, este órgano legislativo fue omiso en cumplir con su deber constitucional de “realizar el examen y discusión exhaustiva (…) para justificar debidamente la aprobación del Presupuesto de Egresos de la Federación para el Ejercicio 2019.” (https://www.scjn.gob.mx/sites/default/files/acuerdos_controversias_constit/documento/2019-01-15/MP_ContConst-5-2019.pdf). Al decir de este órgano constitucional, el recorte de 280 millones en su presupuesto para este año “vulnera la función regulatoria (…) prevista en el artículo 28 de la Constitución.” (https://www.eleconomista.com.mx/empresas/IFT-interpondra-controversia-constitucional-20190110-0056.html). 

En el orden local, la Fiscalía General del Estado anunció igualmente que utilizaría el mecanismo de la controversia constitucional ante la SCJN para combatir el recorte de su presupuesto del orden de 33 por ciento respecto del que proyectó para el ejercicio 2019. Esto lo harán porque, como sostuvo su titular: “este mecanismo de defensa garantiza su autonomía e independencia contra cualquier otro órgano o poder del estado, eso para garantizar la procuración de justicia.” (https://www.reporteindigo.com/reporte/fiscalia-a-la-scjn-por-recorte-funcionarios-siguen-con-megasueldos-presupuesto/). En este caso, las autoridades demandadas serían el Poder Ejecutivo del Estado y el H. Congreso del Estado.

Otro órgano constitucional autónomo del estado de Nuevo León, la Comisión Estatal Electoral (CEE), recién ha perdido la primera batalla de su lucha por garantizar su autonomía, independencia y cumplimiento de sus programas esenciales para 2019. En efecto, el pasado 25 de enero el TEENL resolvió el recurso de apelación 001/2019 por medio del cual la CEE había combatido, por una parte, el ajuste o recorte que realizó el Ejecutivo respecto del proyecto de presupuesto que le envió el órgano electoral únicamente para su inclusión en el general que debía hacerse llegar al Legislativo; y por la otra, la omisión del Congreso del Estado de pronunciarse de forma fundada y motivada sobre el referido proyecto original de la CEE. (file:///Users/admin/Desktop/RA-001_Desetimatoria%20vs%20ajuste%20presupuesto%20CEE.pdf). En el caso de este órgano constitucional autónomo, el recorte fue del orden de 157 millones de pesos.

Más allá de la racionalidad y de la eficiencia en los presupuestos, estos casos permitirán justipreciar si la doctrina constitucional de los órganos autónomos en México tiene futuro o deberíamos dar la vuelta de hoja hacia la subordinación de los entes públicos frente a los Ejecutivos y los Legislativos.

En principio, porque, tal como señala la teoría constitucional, los órganos constitucionales autónomos tienen las notas características de ser a) necesarios, b) indefectibles, c) expresión de la separación coordinada de poderes y de su equilibrio y d) órganos en paridad de rango respecto de los demás órganos constitucionales, particularmente porque tienen coparticipación en la soberanía y no existe dependencia jerárquica entre ellos (Rodríguez-Zapata). En este sentido, la SCJN ha dicho que estos órganos deben, además, “contar con autonomía e independencia funcional y financiera.” (Tesis P./J. 12/2008). 

La esencialidad de estos órganos y su función dentro de los estados democráticos constitucionales de derecho, hace muy fácil prever que puedan entrar cotidianamente en conflicto con los Poderes clásicos, particularmente con los Ejecutivos y los Legislativos. Esto es así, porque el régimen democrático espera de estos órganos un “deber de ingratitud” (Rosanvallon), esto es, que una vez integrados, tomen decisiones difíciles, incómodas e, incluso, contrarias a los intereses de los referidos poderes. 

En este sentido, una pulsión natural de los poderes respecto a los autónomos es intentar incidir en sus decisiones, sea por la interferencia extra jurídica en las designaciones de sus titulares, sea por la injerencia ilegítima en el control sobre sus presupuestos. Es en esta segunda dimensión en donde se observa la rebelión de los autónomos. 

La SCJN ha definido criterios en el sentido de que la división de poderes acepta grados de afectación: intromisión, dependencia y subordinación. (Tesis P.J. /80/2004). También, respecto de poderes judiciales locales, este máximo tribunal ha sostenido que “la limitación de su autonomía en la gestión presupuestal implica violación al principio de división de poderes.” (Tesis P.J./ 83/2004). Por su parte el Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación, ha sostenido que “la autonomía de la gestión presupuestal de los organismos públicos locales electorales debe regir como principio fundamental para hacer efectiva la independencia de su función.” (Tesis XV/2017). En suma, la SCJN ha sostenido que los órganos constitucionales autónomos deben gozar de garantías institucionales para la “protección constitucional a su autonomía y (…) sus características orgánicas y funcionales esenciales.” (Tesis 2ª. CLXV1/2017 [10ª]).

El INE, el IFT, la Fiscalía General del Estado y la CEE, han iniciado lo que ahora se ve solo como un atisbo de rebelión, pero que, sin duda, con la participación de otro poder, el Judicial, permitirá equilibrar el ejercicio del poder en México y, sobre todo, hará posible justipreciar el valor o la irrelevancia de los órganos constitucionales autónomos: Si no defienden la importancia de sus presupuestos, ¿qué podemos esperar sobre el ejercicio independiente y autónomo de sus funciones?

Monterrey: La segunda vuelta electoral “a la mexicana”

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El sistema de segunda vuelta electoral forma parte de la familia de los sistemas mayoritarios o, como los denomina Colomer, los sistemas de un solo ganador. Este sistema “se trata de una sola elección pero que se efectúa en dos rondas de votación, la segunda de las cuales se celebra una o varias semanas después.” (https://aceproject.org). Regularmente, a la segunda vuelta solo se presentan las dos candidaturas más votadas de la primera ronda. 

El domingo 23 de diciembre, el electorado de Monterrey acudió a las urnas a una elección extraordinaria que se asemejó a una segunda vuelta electoral; desafortunadamente, esta elección en segunda ronda fue por la vía de los hechos y solo tuvo las desventajas de este sistema.

El sistema de doble vuelta electoral (DVE) requiere, en primer término, que en la primera ronda alguna de las opciones políticas reciba más votos que el conjunto de sus adversarios (esto es, regularmente el cincuenta por ciento más uno de los votos); si esto no sucede, la consecuencia es que opere automáticamente la segunda jornada de elección, la cual por lo general se lleva a cabo máximo quince días después de la primera, a la cual, para asegurar la legitimidad de la candidatura que finalmente se elija, normalmente solo acuden las dos personas más votadas en la primera ronda. 

La elección ordinaria de Monterrey que se celebró el primero de julio pasado (primera ronda de facto) dio como resultado que la diferencia entre el primer y el segundo lugar fuera de solo 0.8923 por ciento (http://computo2018.ceenl.mx/GC01M40.htm). Claro, este resultado no fue el motivo para que se volviera a votar el pasado 23 de diciembre, sin embargo, este estrecho margen de diferencia sí constituyó un factor cuantitativo para que el Tribunal Electoral del PJF decretara la nulidad de la elección (SUP-REC-1638/2018 y acumulados.). Dada la orden de llevar a cabo una segunda elección, ahora extraordinaria, el mismo TEPJF en una sentencia en la cual analizó la constitucionalidad del artículo 16 de la Ley Electoral del Estado, concluyó que: 

el régimen bajo análisis restringe la variación de la oferta política con la que contaba el electorado desde el inicio del proceso electoral. De esta manera, la norma bajo análisis tiene por objeto tutelar el principio de certeza en materia electoral, desde la dimensión antes desarrollada, para procurar condiciones óptimas de cara que el electorado tenga los mayores elementos para decidir racionalmente su voto. (SUP-REC-1867/2018 y acumulados).

Hasta aquí, el sistema opera como uno de mayoría relativa, como es nuestro modelo, aunque con una elección ordinaria anulada. No obstante, la segunda vuelta electoral “a la mexicana”, es decir, por la vía de los hechos, se da cuando las candidaturas, partidos políticos y coalición inconformes con la decisión terminal del TEPJF inician sus estrategias y acuerdos políticos implícitos que, finalmente, modificaron la oferta política del pasado 23 de diciembre, dejando prácticamente a dos opciones por las cuales votar. 

En efecto, primero MORENA y PES prefirieron dejar de participar en la elección extraordinaria antes que ir de la mano del candidato propuesto en coalición en la ordinaria, es decir, el “Pato” Zambrano; este candidato y el PT decidieron mantenerse en su postura antes que cambiar de candidatura para mantener la coalición; pero lo más absurdo de la reconfiguración de la oferta política sucedió a partir del 15 de noviembre, el día del “debate”, cuando hubo declinaciones, apoyos, sumas a otras candidaturas, requerimientos de la autoridad electoral para aclarar si se renunciaba expresamente a candidaturas, ratificaciones de que no se renunciaba, desdichos de ratificaciones de renuncias y confirmaciones de éstas, y, finalmente, el acuerdo de la autoridad administrativa, un día antes de la jornada electoral, que definió el retiro de las planillas propuestas por PRD, PVEM y MC.

La comparación de los resultados de la elección ordinaria (antes de las sentencias de nulidades de casillas y de la nulidad de la elección) con los resultados preliminares del 23 de diciembre, nos confirman que salvo el PT, todas las demás opciones políticas (con o sin candidatura vigente) perdieron substancialmente votos y solo el PRI y el PAN se mantuvieron dentro del margen de su votación en la elección ordinaria (“primera ronda”). Las candidaturas con mayor pérdida de votos en términos relativos fueron las de PVEM y MC que pasaron de una a otra ronda, respectivamente, de 8.91% a 0.99% y de 3.98% a 0.51% (https://www.ceenl.mx/).  Por su parte, la diferencia entre el primer y el segundo lugar se mantuvo en 0.9182%.

 Este estrecho margen que de nueva cuenta se da entre las dos candidaturas más votadas denotan que los ajustes en la oferta política que, en los hechos, disfrazaron con un grotesco traje de doble vuelta electoral a la jornada electoral extraordinaria de Monterrey del domingo 23, tuvieron un nulo efecto en la decisión del electorado y éste votó como normalmente ha sufragado en nuestra entidad: en un sistema electoral mayoritario a una sola vuelta y con tendencia a un sistema bipartidista que, incluso con los resultados presidenciales de 2018 en Nuevo León, siguen perpetuando, al menos en el municipio de Monterrey, la fortaleza del PRI y del PAN. Por consecuencia, dado que los resultados no generaron una opción ganadora con contundencia y la homologación de la oferta política fue artificial y a destiempo, tampoco podrán generar legitimidad y espacios para la negociación política. Menos aún cuando las dos candidaturas más votadas se proclaman ganadoras.

Desafortunadamente, el efecto que sí se produjo de forma similar al de un modelo con segunda vuelta fue la baja en la participación de los votantes. La doctrina sostiene, en efecto, que una de las desventajas de la doble vuelta electoral es que “le impone una carga adicional al elector y, en ocasiones, se registra un marcado descenso de la participación electoral entre la primera y la segunda vuelta.” (https://aceproject.org). La participación electoral de la ciudadanía de Monterrey descendió del 56.78% el primero de julio al 32.84% el veintitrés de diciembre: ¡Un descenso del orden del 24.94%!

En suma, una elección de segunda vuelta electoral a la mexicana, por la vía de los hechos, pero sin los beneficios políticos de dicho sistema.

Las sentencias de Monterrey y la falta de certeza en las reglas

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A la falta de certeza en la elección extraordinaria de Monterrey contribuyó la administración electoral. Pero también abonó a ella un sistema de justicia electoral cuyo diseño cada vez sirve menos para generar certeza sobre las reglas de una elección. Este quiebre institucional se evidencia aún más en el contexto de la elección extraordinaria más grande que jamás se haya organizado en México.

Las sentencias emitidas por el Tribunal Electoral del Estado y por la Sala Regional Monterrey del Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación (TEPJF) sobre los resultados de Monterrey generaron “falta de certeza por parte de las autoridades de la cadena impugnativa” (SUP-REC-1638/2018 y acumulados, p. 22).

No obstante, la sentencia de nulidad de la Sala Superior del TEPJF del pasado 30 de octubre también sumó elementos de incertidumbre.

Subrayo el cambio de sentido en unas cuantas horas. El proyecto del Magistrado Felipe Fuentes proponía revocar la sentencia de la Sala Regional y regresar el triunfo a Adrián de la Garza (Reforma, 30 de octubre de 2018). Este proyecto no alcanzó la mayoría y se construyó uno nuevo proponiendo la nulidad de toda la elección de Monterrey. Surgen las preguntas siguientes: ¿Puede un Magistrado cambiar completamente el sentido de su proyecto de sentencia antes de la discusión en sesión pública? ¿Son los tribunales constitucionales órganos cuasi parlamentarios que deben buscar en primer lugar obtener mayorías, antes que el convencimiento de sus pares, de los justiciables y de la sociedad por medio de la expresión de razones jurídicas para sustentar su proyecto? Si un tribunal constitucional desea construir certeza, estas preguntas deben ser respondidas en sentido negativo.

Me enfoco ahora en el fondo. La Sala Superior repite constantemente que hubo irregularidades en cuanto a los paquetes electorales y su cómputo en 186 casillas. La Sala concluye que con ello se afectó el principio de certeza y autenticidad de toda la elección. Más preguntas: Dentro de un universo de 1,606 casillas instaladas, ¿irregularidades en 186 casillas son suficientemente graves desde el punto de vista cuantitativo? Sin duda no, porque esa cantidad de casillas representa el 11.58 por ciento del total de las casillas instaladas. Por otra parte, si a la Sala Superior le preocupaba el principio de certeza, ¿por qué no señala específicamente en su razonamiento cuáles fueron las casillas respecto de las cuales se acreditaron irregularidades en los paquetes electorales y el cómputo?

Esta sentencia, desafortunadamente, no es la única que ha abonado a la falta de certeza en la elección extraordinaria de Monterrey. En efecto, una vez que la Comisión Estatal Electoral fijó el día para la jornada electoral extraordinaria y determinó que según la Ley Electoral los partidos políticos y coaliciones no podían cambiar de candidaturas, MORENA impugnó este acuerdo directamente ante la Sala Superior, saltándose (per saltum) las instancias del Tribunal Local y de la Sala Regional. La razón de fondo de MORENA para inconformarse es que deseaban (aún desean) postular una candidatura a la Alcaldía diferente a la que presentó la coalición en la elección ordinaria. Sin embargo, la Sala Superior consideró que el asunto debía ser analizado primero en el Tribunal Local y posteriormente en la Sala Regional. Una decisión más de la Sala Superior que abonó a la falta de certeza, porque aún ahora no existe certeza sobre la constitucionalidad del artículo de la Ley Electoral que prohíbe cambiar de candidaturas en una elección extraordinaria.

Efectivamente, primero el Tribunal Local (JI-320/2018 y su acumulado), y posteriormente la Sala Regional Monterrey (SM-JRC-381/2018), dotaron de mayores dosis de incertidumbre a la elección. La primera sentencia permitió nuevas coaliciones e incluso nuevas candidaturas; la segunda, por su parte, confirmó la posibilidad de nuevas coaliciones, aunque con las mismas candidaturas. Demasiadas interpretaciones sobre un artículo muy claro: “Los partidos políticos no podrán cambiar de candidato o candidatos….” (Art. 16 de la Ley Electoral de Nuevo León). Norma que ya ha sido declarada constitucional por la Suprema Corte de Justicia de la Nación. (Acción de Inconstitucionalidad 9/99 y su acumulada 10/99).

La sentencia del TEE, además, deja de pronunciarse sobre la constitucionalidad del artículo 16 de la Ley Electoral que le planteó MORENA, con lo cual abona a la incertidumbre que todo tribunal debe evitar. Sin embargo, la sentencia de la Sala Regional Monterrey deriva consecuencias jurídicas que resultan aún más ambiguas. En efecto, esta sentencia confirma el derecho a crear nuevas coaliciones, pero obliga a que postulen las mismas candidaturas que en la elección ordinaria, salvo que exista renuncia, fallecimiento o inhabilitación. Pensemos en la nueva coalición PRI-PVEM: Si Adalberto Madero no renuncia a su cargo, ¿quién encabezará la planilla? Pero pensemos en el problema inicial, esto es, la coalición de MORENA-PES-PT. Para ellos, la sentencia de Sala Monterrey implica un efecto negativo: Si constituyen una nueva coalición MORENA y PES, debe ser con las mismas candidaturas de la elección ordinaria, esto es, con el candidato a la Alcaldía cuyo origen partidario es del PT, “Pato” Zambrano; pero si MORENA y PES no desean a este candidato, entonces se quedan fuera de la contienda porque individualmente no pueden postular nuevas candidaturas, esto es, están obligados a ir en coalición y con una candidatura que no desean.

Esta incertidumbre y confusión podría haberse evitado si la Sala Superior hubiese admitido el juicio per saltum que le planteó originalmente MORENA (actualmente hay tres recursos de reconsideración esperando ser resueltos por la Sala Superior faltando menos de un mes para la elección).

En fin, para cuando finalmente tome posesión la planilla ganadora lo único que nos quedará cierto es que en una elección extraordinaria la falta de certeza no es solo responsabilidad de las autoridades administrativas. También los tribunales contribuyen a ella con: i) la judicialización excesiva; ii) la atomización de las instancias jurisdiccionales, pero sobre todo iii) la inflación interpretativa de las normas. 

¡Qué paradoja!: quienes adujeron que en la elección ordinaria hubo falta de certeza son quienes ahora la fomentan. Los Tribunales deben crear condiciones de certeza en cuanto a las reglas del juego, no fomentar la incertidumbre.

La designación inconstitucional del Secretario Técnico del Sistema Anticorrupción de Nuevo León

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El 1º de octubre pasado, inició la operación completa del Sistema Estatal Anticorrupción en nuestro estado (SEANL). En efecto, en esa fecha se instalaron el Comité de Participación Ciudadana, el Comité Coordinador y el Organo de Gobierno de la Secretaría Ejecutiva del SEANL. Además, se designó a la persona que por cinco años ocupará la Secretaría Técnica del Sistema Estatal Anticorrupción: el ciudadano Joaquín Ramírez de la Cerda.

Esta persona era, hasta unas cuantas horas antes de su designación, integrante del Comité de Selección y, por ende, había participado tanto en los actos y decisiones que prepararon el acto definitivo de nombramiento del H. Congreso del Estado en los casos de la Fiscalía Anticorrupción y la Magistratura de la Sala Especializada en Responsabilidades Administrativas del Tribunal de Justicia Administrativa; así como en la designación de las y los integrantes del Comité de Participación Ciudadana.

Desde mi perspectiva, esta designación es inconstitucional por las razones que en adelante desarrollaré: i).- La existencia de un real conflicto de intereses; ii).- La violación al derecho de acceso a las funciones públicas del país, en condiciones generales de igualdad; y iii).- La afectación al derecho al acceso a la información que facilite el control social de las decisiones públicas.

i).- Quien designa es favorecido por aquellos a quienes antes él designó

En la Ley General de Responsabilidades Administrativas se define como “conflicto de Interés: La posible afectación del desempeño imparcial y objetivo de las funciones de los Servidores Públicos en razón de intereses personales, familiares o de negocios.” La Secretaría de la Función Pública ha interpretado que “cuando un conflicto de intereses se ignora, se actúa indebidamente y de manera deliberada sobre éste o influye en ciertas decisiones, las conductas, acciones u omisiones (…) se pueden configurar otras conductas que violan la ley como ejercicio abusivo de funciones, tráfico de influencias y otras.” En este sentido, la OCDE ha concluido que en la colisión entre el deber público y los intereses privados, éstos no se limitan a los intereses financieros o patrimoniales, o a aquellos intereses que proporcionan un beneficio personal directo al empleado. Un conflicto de intereses puede implicar a actividades privadas, relaciones personales, intereses familiares, si se considera que esos intereses pueden razonablemente influir indebidamente en el ejercicio de sus obligaciones oficiales.

¿Habrá alguien quien razonablemente pueda argüir que no existe un beneficio personal cuando quien es designado para un cargo público recibe el voto aprobatorio de tres personas a quienes él mismo designó antes, y de dos personas más respecto de cuyos procedimientos de designación participó en la preparación del acto definitivo?

La Ley del SEANL se hace cargo de estos potenciales conflictos de intereses cuando prohíbe, expresamente, que dentro de los seis años siguientes a su encargo, las y los integrantes del Comité de Selección funjan como integrantes del Comité de Participación Ciudadana. Sostengo que, de forma analógica a esta prohibición y a mayoría de razón, debe existir esta prohibición para quien, habiendo sido integrante del Comité de Selección por la mañana, sea designado Secretario Técnico por la tarde.

La forma en que se designó a este funcionario público, no hace sino reforzar lo que se conoce como la captura de los puestos públicos. Esta práctica de la administración pública mexicana, desafortunadamente, impide garantizar “el ingreso y el desarrollo de los funcionarios con base en criterios objetivos como el mérito, la certeza, la igualdad y la independencia.”

ii).- ¿Y dónde está la Convocatoria?

En una publicación en la red social Facebook, las y los integrantes del Comité de Participación Ciudadana del SEANL afirman que realizaron juntas de trabajo informales desde el día en que tomamos protesta de ley en fecha 1º de septiembre de 2018 (…) con el único objeto de preparar lo que sería el inicio de nuestras funciones y avanzar lo más rápido posible en la implementación de las labores del sistema y las tareas que nos corresponden, siendo indispensable sin duda alguna para la debida operación del Sistema, contar con el Secretario Técnico en funciones… Por su parte, apenas el pasado 19 de octubre, el Organo de Gobierno de la Secretaría Ejecutiva del SEANL publicó el Acuerdo No. 1 en donde consta el nombramiento del referido Secretario Técnico. En ambas comunicaciones se señala que se cumplió con los artículos 36 y 40 de la Ley del SEANL; sin embargo, en ningún momento refieren como fundamento del nombramiento el numeral 41. A fin de ser más claro respecto a la obligación del Comité de Participación Ciudadana de emitir una convocatoria pública para el cargo, comparo dos disposiciones normativas, una de la Ley General del SNA y la otra de la Ley del SEANL, únicamente en lo que se refiere a la convocatoria para el cargo:

Comparación de requisitos para ser Secretario Técnico
LEY GENERAL DEL SNA LSEANL
Artículo 34.Para ser designado Secretario Técnico se deberán reunir los requisitos siguientes:

(…)

VII. No haber sido registrado como candidato, ni haber desempeñado cargo alguno de elección popular en los últimos cuatro años anteriores a la designación;

VIII. No desempeñar ni haber desempeñado cargo de dirección nacional o estatal en algún partido político en los últimos cuatro años anteriores a la designación;

IX. No haber sido miembro, adherente o afiliado a algún partido político, durante los cuatro años anteriores a la fecha de emisión de la convocatoria, y

X. No ser secretario de Estado, ni Procurador General de la República o Procurador de Justicia de alguna entidad federativa, subsecretario u oficial mayor en la Administración Pública Federal o estatal, Jefe de Gobierno de la Ciudad de México, ni Gobernador, ni secretario de Gobierno, Consejero de la Judicatura, a menos que se haya separado de su cargo con un año antes del día de su designación.

Artículo 41. Para ser designado Secretario Técnico se deberán reunir los siguientes requisitos:

(…)

  1. No haber sido registrado como candidato, ni haber desempeñado cargo alguno de elección popular, durante los últimos diez años previos a la fecha de la convocatoria;
  1. No desempeñar ni haber desempeñado cargo de dirección nacional, estatal o municipal en algún partido político, durante los últimos diez años previos a la fecha de la convocatoria;
  1. No haber sido miembro, adherente o afiliado a algún partido político, durante los últimos diez años previos a la fecha de la convocatoria;
  1. No desempeñar ni haber desempeñado cargo de Coordinador Ejecutivo de la Administración Pública del Estado, Secretario o Subsecretario de alguna dependencia del Gobierno Estatal, Fiscal General de Justicia, Gobernador, o Consejero de la Judicatura, Magistrado o Juez, durante los últimos diez años previos a la fecha de la convocatoria;
  1. No haber sido titular de los órganos constitucionalmente autónomos, estatales o federales, durante los últimos diez años previos a la fecha de la convocatoria;

¿Quién puede tener duda de la obligatoriedad de la emisión de una convocatoria pública para el cargo cuando, en el caso del Sistema Nacional, de una sola mención se derivó la obligación de la convocatoria pública respectiva? Por el contrario, ¿cómo se puede justificar que de cinco menciones expresas en la Ley local el Comité de Participación Ciudadana haya realizado solamente “juntas de trabajo informales” y no una convocatoria pública?

Afirmo que a cualquier ciudadano de Nuevo León interesado en participar para el cargo, le fue violentado su derecho de acceso a las funciones públicas del país, en condiciones generales de igualdad, toda vez que ni siquiera se tuvo la oportunidad de ser considerado en el procedimiento respectivo que debió derivarse de la convocatoria pública para la integración de la terna y el nombramiento de la persona que ocupe el cargo de Secretario Técnico de la Secretaría Ejecutiva del SEANL. La Corte Interamericana de Derechos Humanos ha sostenido que el artículo 23.1.c] del Pacto de San José,  no establece el derecho a acceder a un cargo público, sino a hacerlo en “condiciones generales de igualdad”. Esto quiere decir que el respeto y garantía de este derecho se cumplen cuando “los criterios y procedimientos para el nombramiento, ascenso, suspensión y destitución [sean] razonables y objetivos” y que “las personas no sean objeto de discriminación” en el ejercicio de este derecho(…). En el mismo sentido, el Comité de Derechos Humanos de la ONU ha afirmado que: Si el acceso a la administración pública se basa en los méritos y en la igualdad de oportunidades, y si se asegura la estabilidad en el cargo, se garantizará su libertad de toda injerencia o presión política. Igualmente, se incumplió con la obligación establecida en el artículo 7, inciso a) de la Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción, dado que al no haberse emitido convocatoria alguna, el procedimiento de designación del Secretario Técnico no se basó “en principios de eficiencia y transparencia y en criterios objetivos como el mérito, la equidad y la aptitud.” Esto es, se impidió, como dice la Suprema Corte de Justicia de la Nación, que el acceso a la función pública sea acorde a los principios de eficiencia, mérito y capacidad.

iii).- Ausencia de información, transparencia y rendición de cuentas

De nueva cuenta, el consenso universal hace énfasis en lo siguiente: Habida cuenta de la necesidad de combatir la corrupción, cada Estado Parte, de conformidad con los principios fundamentales de su derecho interno, adoptará las medidas que sean necesarias para aumentar la transparencia en su administración pública, incluso en lo relativo a su organización, funcionamiento y procesos de adopción de decisiones, cuando proceda. (Art. 10 de la Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción).

Defiendo que al no haber existido convocatoria pública alguna, a cualquier persona interesada en participar para el cargo, o a cualquier persona que desease controlar el ejercicio de esta facultad de nombramiento, se le impidió tener acceso a información pública relevante, como por ejemplo la que a continuación se señala de forma enunciativa mas no limitativa:

a).- Información acerca del período dentro del cual podrían inscribirse las personas interesadas. b).- Información respecto a los medios oficiales y de circulación local en que se publicaría la convocatoria pública. c).- Información sobre el lugar y hora para la entrega de las solicitudes y documentos necesarios para acreditar los requisitos. d).- Información respecto a los documentos idóneos para acreditar el cumplimiento de los requisitos señalados en el artículo 41 de la LSEANL. e).- Información acerca de la consecuencia jurídica de no acompañar algún o algunos documentos para acreditar los requisitos. f).- Información sobre las actuaciones o diligencias que permitieran apreciar los conocimientos, aptitudes y méritos de las y los aspirantes, tales como entrevistas públicas, ensayos, y/o exámenes. g).- Información acerca de requisitos derivados de otras normas constitucionales como por ejemplo, una garantía de paridad de género en la conformación de las y los finalistas a integrar la terna (recuerden que la “terna” que conoció el Organo de Gobierno estuvo conformada solamente por hombres). h).- Información respecto a la fecha límite en la cual el órgano competente habría efectuar el nombramiento.

¿Cómo controlar las decisiones de los órganos del Sistema Estatal Anticorrupción si impiden el acceso a la información pública respecto de una decisión tan importante como la designación del único funcionario del Sistema al cual se le debe exigir el mayor conocimiento técnico en la prevención, sanción y combate de la corrupción?

Finalmente, más allá de los argumentos normativos que he expresado, creo que como sociedad debemos formularnos  la siguiente pregunta: ¿Esta primera decisión de los órganos del Sistema Estatal Anticorrupción en realidad respetó el deber general de las autoridades anticorrupción de servir de ejemplo de honradez, transparencia, rendición de cuentas y garantía de los derechos humanos?