Justicia Fiscal: Ni independiente, ni imparcial

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Los artículos 8 y 25, de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, regulan el derecho de toda persona a ser oída por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la Ley; además, el derecho a un recurso sencillo, rápido y efectivo, que lo ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales, aún y cuando dicha violación es cometida por personas que actúan en el ejercicio de funciones oficiales.

Por su parte, los numerales 14 y 17, segundo párrafo de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, prescriben que toda persona tiene derecho a que se le administre justicia por tribunales expeditos para impartirla, mediante resoluciones de manera pronta, completa e imparcial; también, previenen la garantía del debido proceso, que no es más que aquella indispensable para que un justiciable pueda defender sus intereses en forma efectiva y en condiciones de igualdad procesal con otros justiciables.

En conjunto, dichas disposiciones legales regulan el derecho humano de acceso a la justicia que asegura, con determinados requisitos, que todo individuo pueda acceder a tribunales independientes e imparciales, en igualdad de condiciones.

En el ámbito fiscal, existe obligación a cargo del Estado Mexicano de justificar un modelo jurídico por medio del cual los contribuyentes puedan demandar la preservación de sus derechos agraviados y hacer frente a tales actos lesivos.

Siendo encomendada la actividad jurisdiccional a tribunales administrativos (que conocen de la materia fiscal), quienes se encargan de revisar la adecuación y legalidad de los actos y resoluciones emitidos por las autoridades hacendarias, con la obligación de pronunciarse y dirimir las controversias planteadas; buscando se salvaguarde, a través del control de legalidad de los actos administrativos, los interés de los contribuyentes.

Sin embargo, en la práctica dicha actividad jurisdiccional se aparta de la naturaleza de los postulados enunciados, en la medida en que, sin distinción alguna (en el plano federal, estatal y municipal), cuando está de por medio los intereses de la hacienda pública, hay una tendencia a proteger los derechos del fisco, antes que velar por la defensa de los contribuyentes.

Situación la anterior que se corrobora con los múltiples fallos emitidos y publicados en las plataformas de los tribunales administrativos, así como del Poder Judicial de la Federación; de los cuales se desprende en su mayoría, que los criterios son resueltos en el sentido de que la actuación de la autoridad y las disposiciones fiscales aplicables no violan los principios de legalidad, tipicidad, garantía de audiencia, equidad tributaria, entre otros.

Por tanto, considero que la justicia fiscal no es ni independiente ni imparcial.

Lo anterior tiene razón, en el hecho de que los contribuyentes se ven limitados a defender sus derechos e intereses en forma efectiva y en condiciones de igualdad procesal, dado que los juzgadores llegan al extremo de suplir la deficiente defensa de las autoridades tributarias, convirtiéndose de facto, en sus representantes; lo que es inadmisible en juicios en que precisamente, debe prevalecer el principio de estricto derecho.

De ahí que, si la igualdad de las partes en el proceso es una regla y obligación de actuación del juez, éste, como su director, tiene que mantener en lo posible, esa igualdad al conducir sus actuaciones, a fin de que la victoria de la administración pública no esté determinada por una situación ventajosa.

Consecuentemente, cuando los juzgadores auxilian la defensa de la hacienda pública, incumplen con su deber de mantener una igualdad de condiciones en el proceso, violentando el principio de igualdad de las partes que rige los juicios administrativos.

Por lo tanto, es necesario que éstos dejen de velar tendenciosamente por los intereses del fisco federal, y se conviertan en verdaderos entes de justicia imparcial e independiente, mediante la emisión de resoluciones que se ajusten a los principios de legalidad, respeto a los Derechos Humanos, verdad material, razonabilidad, proporcionalidad y debido proceso.

Ineficiencia en el Sistema Anticorrupción

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La reforma Constitucional publicada en el Diario Oficial de la Federación el 27 de mayo de 2015, creó el Sistema Nacional Anticorrupción (SNA), estableciendo una nueva regulación en el ámbito de responsabilidades administrativas de los servidores públicos, fiscalización y control de recursos públicos; lo que implicó la inclusión del Tribunal Federal de Justicia Administrativa (TFJA) al Comité Coordinador del SNA, otorgándole la responsabilidad de determinar las sanciones a los servidores públicos y a los particulares que participen en faltas administrativas graves.

De manera particular, las atribuciones conferidas al TFJA consisten en: 

i) Sancionar a los servidores públicos por las responsabilidades administrativas que la ley determine como graves y a los particulares vinculados con estas.

ii) Fincar a los responsables del pago de indemnizaciones y sanciones pecuniarias que deriven de los daños y perjuicios que afecten la Hacienda Pública Federal o el patrimonio de los entes públicos federales.

Para los fines enunciados, se estableció que el TFJA funcionaría mediante una tercera sección de la Sala Superior integrada por cinco magistrados; y en cinco Salas Especializadas con quince magistrados; en ambos casos, la designación de los magistrados está reservada al Titular del Ejecutivo Federal, pero su ratificación debe realizarla el Senado de la República.

Sin embargo, a pesar de la importancia que en el papel juega el contenido de la reforma en cuestión, el intento por combatir actos de corrupción ha resultado ineficaz, dado que a la fecha el TFJA no ha podido operar de forma total, pues no han sido aprobados los nombramientos de los magistrados encargados de desarrollar tales funciones.

Es decir, han transcurrido más de cuatro años sin que los Senadores ni el Presidente en turno, puedan coordinarse para designar y aprobar las Magistraturas correspondientes.

Al respecto, cabe señalar que si bien el 24 abril de 2017, el entonces Presidente de la República Enrique Peña Nieto, envió al Senado las propuestas de Magistrados, no fue sino hasta el 31de julio de este año, que el Pleno de la Comisión Permanente del Congreso de la Unión, resolvió no ratificar dicha designación.

Por lo que el 17 de septiembre de 2019, la Consejería Jurídica del Ejecutivo Federal, solicitó al TFJA le remitiera las nuevas propuestas para los cargos referidos, o en su caso se confirmaran las ya presentadas, a fin de que por su conducto fueran sometidas a consideración del Presidente de la República.

Razón por la cual, en sesión de fecha 22 de octubre de 2019 la Junta de Gobierno y Administración del TFJA, emitió el Acuerdo G/JGA/70/2019 denominado “convocatoria al concurso interno de oposición para la selección de candidatos para ocupar cargos de magistrados de salas especializadas en materia de responsabilidades administrativas y magistrados de la tercera sección de sala superior”; que implica el comienzo de un proceso de evaluación y selección de candidatos para hacerse del conocimiento del Presidente de la República.

Es por lo anterior, que considero indispensable no se postergue más el proceso de designación y ratificación para que el TFJA pueda cumplir con los fines que la reforma Constitucional persigue, consistente en la disuasión en los servidores de no cometer faltas administrativas ni actos de corrupción; garantizar que éstos desempeñen sus funciones, conforme a los principios de legalidad, honradez, lealtad, imparcialidad, transparencia, eficiencia y acorde a los más altos estándares de integridad pública; así promover el mejoramiento permanente de la actividad administrativa en general. 

En tal virtud, debe materializarse de forma inmediata dicho mecanismo legal; o en su caso, definirse el que va prevalecer, en tanto en julio de este año el Grupo Parlamentario de Morena en el Senado, presentó una iniciativa que retoma los postulados enunciados, buscando se cree un Tribunal Federal Anticorrupción.

Cualquiera que sea la denominación de la institución, no hay tiempo para postergar su funcionamiento, dado que el combate a los actos de corrupción, es un tema de orden público e interés social.

Operaciones inexistente. Intimidación regulada.

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En sesión de 15 de octubre de 2019, la Cámara de Diputados del Congreso de la Unión, aprobó la iniciativa de proyecto de Decreto por el que se reforman, adicionan y derogan diversas disposiciones de la Ley Federal contra la Delincuencia Organizada, de la Ley de Seguridad Nacional, del Código Nacional de Procedimientos Penales, del Código Fiscal de la Federación y del Código Penal Federal.

De la iniciativa en cuestión, destaco los aspectos que conciernen al tema de la expedición, venta, enajenación, compra o adquisición de comprobantes fiscales que amparan operaciones inexistentes falsas o actos jurídicos simulados.

Estableciéndose al respecto, que la expedición, venta, enajenación, compra o adquisición de comprobantes fiscales que amparen operaciones inexistentes, falsas o actos jurídicos simulados cuando el importe causado sea mayor de $7´804,230.00, amerita prisión preventiva oficiosa; para lo cual será necesario querella por parte de la Secretaría de Hacienda y Crédito Público.

De igual forma, que las conductas antes descritas, tendrán como sanción dos a nueve años de prisión.

Y demás, que cuando en el proceso de compra y venta de comprobantes fiscales que consignan operaciones inexistentes, sea participe un servidor público en el ejercicio de sus funciones, éste será destituido del empleo e inhabilitado por un periodo de uno a diez años para desempeñar cualquier cargo o comisión en la función pública.

Al respecto, considero que las reformas apuntadas constituyen un modelo inquisitivo que amedrenta a los contribuyentes.

Lo anterior es así, en la medida en que bajo el argumento de combatir actividades ilícitas que atentan contra el fisco federal, el Estado pretende sancionar penalmente, y de manera severa, actos que en ocasiones no derivan propiamente de conductas u omisiones ilegales a cargo de los contribuyentes, sino de una indebida valoración y análisis que las autoridades fiscales participes de los procedimientos de fiscalización, realizan a los elementos que aquellos le aportan.

Valoración que la autoridad tributaria, partiendo de un principio meramente recaudatorio, realiza en gran medida exigiendo mayores requisitos y elementos de los previstos en las disposiciones fiscales aplicables; y que en consecuencia, dan pauta a considerar de manera arbitraria que los comprobantes fiscales observados amparan operaciones inexistentes, falsas o actos jurídicos simulados.

Con esto, la reforma en cuestión da lugar a que se intimide a los contribuyentes no sólo con ser sujetos de procedimientos administrativos, sino también de un proceso penal en el que previamente interviene la discrecionalidad del fisco federal.

Cuando puede darse el caso que el afectado acredite la materialidad de las operaciones en el ámbito fiscal, anulando en consecuencia la determinación de la autoridad tributaria en ese sentido; y sin embargo, sea condenado en el procedimiento penal que derivó, precisamente, de la querella presentada por la Secretaría de Hacienda y Crédito Público.

Preocupando también, que lejos de que sea requisito la existencia un daño superior a los $7´804,230.00, se deja a la discrecionalidad de la Secretaría de Hacienda y Crédito Público, establecer los parámetros para decidir en qué casos denunciará penalmente ese delito, pudiendo ser un mecanismo de persecución contra determinados contribuyentes.

Por lo tanto, considero excesivo, intimidante y arbitrario el contenido de las reformas aprobadas por la Cámara de Diputados del Congreso de la Unión.

Sin que lo anterior implique un desconocimiento de la existencia de la actividad de compra y venta de facturas con fines fiscales, ni mucho menos estoy en contra de modelos que buscan sancionar y neutralizar tales esquemas; sino discrepo en que el Estado pretenda, mediante la inclusión de un tipo penal, atemorizar y opresar a los contribuyentes con sanciones privativas de la libertad, cuando la calificación de ello depende, en principio, de un criterio interpretativo y valorativo por parte de las autoridades fiscales.

En fin, por el momento sólo queda esperar a la promulgación del proyecto de iniciativa de reforma y su publicación en el medio de difusión oficial.

Cannabis. Regulación Propuesta por Morena

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El 1° de octubre de 2019, el coordinador de la bancada de Morena en la Cámara de Diputados del Congreso de la Unión, Mario Delgado Carrillo, presentó la Iniciativa de proyecto por la que se expide la Ley General para el Control de Cannabis, así como la reforma, adición y derogación de diversas disposiciones de la Ley General de Salud, el Código Penal Federal y la Ley del Impuesto Especial Sobre Producción y Servicios.

Dicha iniciativa será sujeta al proceso legislativo federal, reabriendo con ello el debate entre la sociedad mexicana y la necesidad de aplicar un modelo de control legal en las actividades relativas al cannabis.

A través de la expedición de la Ley General para el Control de Cannabis, se busca regular las actividades relativas al cultivo, producción, distribución y venta de cannabis y sus derivados para usos personales, terapéuticos, médicos y científicos, además de su control sanitario; lo anterior, mediante la apertura de un mercado lícito.

Con ello, grosso modo se establecen aspectos específicos como el autocultivo, el mercado de precios y ventas, las licencias de cultivo y producción, los usos medicinales que se darán al cannabis, sus fines terapéuticos, las autoridades encargadas de realizar las inspecciones y verificaciones, así como las sanciones administrativas que pueden aplicarse por su incumplimiento, mismas que serán independientes de aquéllas constitutivas de delitos.

Asimismo, destaca la creación de la Cannsalud, como empresa del Estado, encargada de tener el monopolio en la compra al mayoreo del cannabis y sus productos, su análisis, su autorización exclusiva de venta a la industria farmacéutica para la producción de medicamentos y la venta a los franquiciatarios, quienes a su vez venderán a menudeo.

En virtud del modelo propuesto, considero atinados los fines que persigue la Ley General para el Control de Cannabis.

Esto, pues encuentra sustento en tres vertientes fundamentales, a saber: i) proteger el derecho a la salud como un objetivo que legítimamente puede perseguir del Estado, evitando se restrinja el acceso a tratamientos y/o medicamentos derivados del cannabis que pueden implicar un cambio significativo en la salud y la persona; ii) salvaguardar el derecho al libre desarrollo de la personalidad mediante su autoconsumo; y iii) combatir la violencia propiciada por grupos delincuenciales que lucran con su tráfico y venta.

Tal regulación no solo puede dar pauta a la reglamentación constante y directa del mercado del cannabis, sino también a la creación de nuevas fuentes de empleo, sumándose los beneficios fiscales que pueden derivar, como es la previsión que el 25% de lo recaudado del Impuesto Especial Sobre Producción y Servicios deberá destinarse a programas sociales en los municipios y comunidades en los que se hubiere realizado la erradicación de cultivos de cannabis durante los últimos 50 años.

Asimismo, estimo acertado que se adecuen las normas al entorno social y se atiendan los criterios emitidos por el Poder Judicial de la Federación, en los que se ha determinado la responsabilidad del Poder Legislativo de crear políticas públicas que den pauta a garantizar el derecho fundamental de los mexicanos al libre desarrollo de la personalidad y su relación con el consumo de la marihuana y sus derivados, lo cual incluye su adquisición, cultivo, preparación y consumo; tal y como fue señalado en el comunicado número 092/2018 de 4 de julio de 2018, de la Suprema Corte de Justicia de la Nación.

Por todo lo anterior, mediante su intervención, la bancada de MORENA en la Cámara de Diputados del Congreso de la Unión, acertadamente busca regular un mercado que ha sido manejado por criminales, atribuyendo potestades al Estado como órgano regulador directo en la producción y venta del cannabis.

Situación, que traería beneficios en materia de salud, derechos humanos y en los índices de violencia del país.